Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 56

Como ya se expuso, el delito, también llamado de “seducción pornográfica”37, del art. 183 ter,2 CP38, tiene su origen en el art. 6,2 de la Directiva 2011/92/UE y fue introducido en nuestro CP con la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Al igual que el delito del apartado primero, el mismo se ejecuta empleando internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación para ejecutar el contacto, y siendo la víctima un menor de 16 años, es decir, por debajo de la edad de consentimiento sexual.

Asimismo, la STS 158/2019, de 26 de marzo aclara que, así como con relación al delito del art. 183 ter, 1 CP39, que la misma denomina grooming, no se requiere la ejecución de actos de naturaleza sexual para su comisión, respecto del delito del artículo 183.ter.2 CP, que denomina sexting40, “el tipo solamente exige el contacto con el menor a través del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación y la realización de actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. Contemplándose, pues, un acto preparatorio respecto de las conductas previstas en el artículo 189 CP”. Se constituye así, en un delito de peligro que protege “no solo la indemnidad sexual sino también el bienestar psíquico, desarrollo, y proceso de formación en el ámbito sexual de los menores de dieciséis años en el que, realmente, se está tipificando un acto preparatorio”41. En este delito tampoco se exige para su comisión la realización de actos de violencia contra el menor como así expone la STS 452/20, de 15 de septiembre.

En cuanto al verbo rector “embaucar” se define en la RAE como engañar o alucinar, prevaliéndose de la inexperiencia o candor del engañado.

En la sentencia de la AP de Valencia (Sección 4) número 552/2020, de 29 de diciembre, expone en cuanto a que se entiende por embaucar:”En cuanto al embaucamiento, concurre, ya que la acción integrante del tipo que aludimos se enmarca en toda la conducta de constreñimiento psicológico o estrategia persuasiva cargada de presión, manipulación y engaño (todo es un juego, es normal, lo hacen todos, no se lo digas a tus padres que no pasa nada), desplegada por el acusado, aprovechándose de la inexperiencia de los menores y de su incapacidad de comprender y reaccionar, con la finalidad de que estos accedieran a la satisfacción de sus deseos sexuales, en este caso, que Pablo Jesús facilitara a Emilio la imagen pornográfica referida, el pene erecto del menor”. La referida STS núm. 452/20, en términos parecidos afirma que: “Embaucar significa engañar, prevaliéndose de la inexperiencia del engañado, y la conducta del autor contiene, generalmente, una mezcla de promesas y amenazas o conductas similares a través de las cuales se pretende conseguir la finalidad típica”. Dichas amenazas no son necesarias como aclara posteriormente la propia sentencia.

Por otro lado, la exigencia típica de embaucar supone la incompatibilidad con la posible aplicación del art. 183 quater CP, pues es incompatible con un consentimiento libre exigido por este último precepto42.

El elemento subjetivo de este delito, se constituye en la finalidad de los actos de embaucamiento, que es la de conseguir que el menor le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, que no exige que ese menor sea la víctima engañada sino cualquier menor43.

La sentencia de la AP de Madrid, (Sección 6) núm. 412/17, de 23 de junio, expone: “ ‘La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística’(STS 1-10-2007)”44.

En cuanto al termino pornografía infantil, la sentencia de la AP de Zaragoza núm. 196/15 de 20 de julio afirma que: “…comprende, además de toda representación de un niño, niña y/o adolescente realizando actividades sexuales explícitas, toda representación de las partes genitales de un niño con fines predominantemente sexuales, por lo que la pretensión del acusado de que la menor le mostrara sus órganos genitales a través de whatsapp suponía la petición de imágenes pornográficas en las que apareciera la menor”.

Finalmente, se ha de referir, en el ámbito de la penalidad, que si bien la pena prevista en el art. 183 ter, 2 CP es más grave que la del delito de child grooming, al castigarse con pena de prisión sin preverse una pena alternativa de multa, tanto el mínimo como el máximo de la pena de prisión (6 meses a 2 años), son inferiores a la establecida alternativamente a la pena de multa para el delito de child grooming (pena de 1 a 3 años de prisión).