Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 47

Además de los importantes antecedentes normativos y no normativos a nivel internacional3 en la lucha contra la pornografía infantil y la explotación sexual de los menores, debemos hacer mención al Convenio sobre Ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001. En éste, ante la digitalización, la convergencia y la globalización continua de las redes informáticas, la preocupación del riesgo de que las mismas y la información electrónica se utilicen para la comisión de delitos, teniendo en cuenta además la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del Niño del año 1989, se prevé en su art. 9,1 a) como delito, la producción de pornografía infantil con vistas a su difusión por medio de un sistema informático. Y lo que es más relevante a efectos del delito que estamos tratando, en su art. 11,2, el Convenio prevé que los Estados parte deben tipificar como delito en sus respectivos derechos internos cualquier tentativa de comisión, entre otros, del delito indicado de producción de pornografía infantil. Es cierto que aún no se prevé en este Convenio de manera expresa el delito de child grooming, pero si supone una primera aproximación al mismo que termina fructificando con el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.

Efectivamente, en el artículo 23 de este Convenio de Lanzarote se recoge el delito de child grooming, bajo la denominación de “proposiciones a niños con fines sexuales”, y respondiendo, como así se prevé en su Preámbulo, al grave peligro que supone tanto para la salud como para el desarrollo psicosocial del niño el abuso sexual infantil, la pornografía y la prostitución infantil, peligro agravado por el uso cada vez mayor de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación por los propios niños y por los infractores. Así, establece en dicho precepto que cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias, para tipificar el hecho de que un adulto mediante tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en el artículo 18,24 con el propósito de cometer contra él alguno de los delitos de los artículos 18,1 a) (realizar actividades sexuales con un niño que no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades) o 20,1 a) (la producción de pornografía infantil), cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro. Llama la atención que en el artículo 24,2 se recoja la posibilidad5 de tipificar por los Estados Parte la tentativa del delito del artículo 23 del Convenio, a pesar de constituir un delito de consumación anticipada en el que no se exige que se llegue a consumar el delito de abuso sexual sobre el menor ni el delito de producción de pornografía infantil, actuando el sujeto activo al realizar la propuesta del encuentro y los actos materiales conducentes a dicho encuentro con esa finalidad o propósito. Puede ser que la finalidad perseguida con este precepto sea que el Estado Parte pueda castigar como tentativa la simple propuesta de un encuentro sin necesidad de que se produzcan los actos materiales encaminados a dicho encuentro, como así se exige por nuestro art. 183 ter CP.

Sin embargo, el Convenio, a diferencia de dicho artículo 183 ter de nuestro Código Penal, en su art. 23 sólo se remite al artículo 18,1 a), como delito perseguido por quien propone el encuentro, que prevé el delito de abuso sexual sin prevalimiento pero no al artículo 18, 1, b) referido a la agresión sexual (recurriendo en la actuación a la fuerza o la amenaza) y al abuso sexual de prevalimiento6. El legislador español ha optado por establecer que la finalidad del encuentro propuesto por el sujeto activo de nuestro art. 183 ter del Código Penal sea la comisión de cualquiera de los delitos del artículo 183, incluyendo la agresión sexual sobre un menor de 16 años del artículo 183,2 del Código Penal, y el abuso sexual de prevalimiento del art. 183,4 d) y 5 del Código Penal. Ello supone una clara extensión respecto de la regulación del Convenio de Lanzarote que, según nuestro parecer, entendemos perfectamente justificada con relación al abuso sexual de prevalimiento. Respecto al supuesto en el que la finalidad del autor sea cometer una agresión sexual contra el menor, si finalmente se consuma la misma, conforme a la actual doctrina del TS se castigará en concurso real el delito de agresión sexual del art. 183,2 CP y el delito de child grooming del art. 183 ter, 1 CP.

En el ámbito de la Unión Europea, en la Decisión Marco 2004/68/JAI, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, en sus considerandos se expone la preocupación que supone el desarrollo y extensión de la pornografía infantil por medio de las nuevas tecnologías e Internet y la necesidad de que se castiguen con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La necesidad de transposición de dicha Decisión Marco lleva al legislador español a introducir en nuestro Código Penal con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en su título VIII, un nuevo capítulo II bis, denominado “De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años”, y a tipificar en el artículo 183 bis CP el delito denominado “child grooming”, castigando además de forma agravada que el autor del acercamiento al menor emplee coacción, intimidación o engaño. En esta primera regulación, el delito se cometía cuando la finalidad del encuentro fuera la comisión de cualquiera de los delitos contenidos en los artículos 178 a 183 y 189 del CP.

En este ámbito de la Unión Europea, es con la Directiva 2011/92/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, sustituyendo a la Decisión Marco arriba mencionada, donde se prevé el delito de child grooming, haciendo referencia al artículo 34 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, donde los Estados parte se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales7.

Pues bien, esta Directiva determina que se reforme el mencionado Título II bis en varios aspectos. En primer lugar, se eleva la edad del consentimiento sexual8 de los 13 años de edad a los 16. En segundo lugar, el delito de “child grooming” pasa a regularse del art. 183 bis al 183 ter CP, modificándose el mismo en el sentido de reducir los delitos perseguidos con el encuentro a los previstos en los arts. 183 y 189 CP. En tercer lugar, se introduce en el art. 183 ter, 2 CP9, el delito denominado “sexting”. Finalmente, se recoge en el art. 183 quater CP10, una nueva excusa absolutoria.

En la mencionada Directiva, este delito de “child grooming” se recoge en su artículo 611, en términos muy parecidos a los del Convenio de Lanzarote (art. 23), aunque añadiendo que se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año. Nuestro legislador, prevé en el art. 183 ter,1 CP dicha pena de un año de privación de libertad no como pena máxima sino como pena mínima, estableciendo la pena alternativa de multa de 12 a 24 meses.

Ahora bien, en el apartado 2 del artículo 6 de dicha Directiva, a diferencia del Convenio de Lanzarote, se recoge el delito de embaucamiento a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor. Es este precepto, el que determina la inclusión en el apartado 2 del artículo 183 ter de nuestro código penal de dicho delito, que también es objeto de este trabajo. Llama a atención que nuestro legislador se aparte el artículo 6,2 de la Directiva, pues al referirse al material pornográfico objeto del tipo penal del artículo 183 ter, 2 CP, incluye no sólo la facilitación por el menor de material pornográfico sino también que le muestre imágenes pornográficas. Además, a diferencia de la Directiva, no exige que dicho material pornográfico o imágenes pornográficas sean del menor que ha sido embaucado, sino que basta que se represente o aparezca un menor cualquiera que sea.

Finalmente, en el artículo 8 se recoge el antecedente del actual artículo 183 quater CP, pues se admite que los Estados miembros no apliquen el artículo 3, apartados 2 y 4, cuando se trate de actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos12. A diferencia de lo establecido en la Directiva, el artículo 183 quater del CP extiende su aplicación a todos los delitos previstos en el capítulo II bis del Título VIII, incluyendo, por tanto, el art. 183 ter CP.