Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 52

Para que el contacto con el menor y la propuesta del encuentro tenga relevancia jurídico-penal, determinando la aplicación del art. 183 ter,1 CP, debe tener como finalidad la comisión de cualquiera de los delitos del art. 183 y 189 CP. Recordemos que en la primera regulación que se realizó del delito de child grooming, con la reforma de la LO 5/2010, este elemento subjetivo incluía los delitos de los arts. 178 a 183 y 189. Esta referencia a los arts. 178 a 182 del CP no tenía mucha razón de ser cuando precisamente con dicha reforma se introdujo el ya mencionado Capítulo II bis dedicado a los abusos sexuales y agresiones sexuales a menores de 13 años. Únicamente tenía sentido para aquel supuesto extraño, dice la STS núm. 97/2015, en el que se iniciara el ciberacoso siendo la víctima menor de 13 años y la consumación del abuso sexual o de la agresión sexual se produjere cuando ya era mayor de esa edad. En cualquier caso, la reforma de la LO 1/2015, modificó el precepto recogiendo únicamente los arts. 183 y 189.

Ahora bien, con ello se incluyen tanto el abuso sexual como la agresión sexual (183, 1 y 2 CP) siendo la víctima un menor de 16 años, además de todos los subtipos agravados previstos en los apartados siguientes22. Con ello se aparta del Convenio de Lanzarote, como ya se explicó en su momento, pues en el mismo, en su art. 23, solo incluye como fin del encuentro el abuso sexual sin prevalimiento, siendo más procedente en mi opinión la postura extensiva del legislador español.

Por otro lado, mientras que el sujeto pasivo del art. 183 del CP es siempre un menor de 16 años, en el art. 189 del CP nos encontramos con que el sujeto pasivo es un menor de edad y que el menor de 16 años constituye un subtipo agravado previsto en el apartado 2 del art. 189 CP, de manera que el autor de las conductas del apartado 1 se castigarán con una pena de 5 a 9 años de prisión si la víctima es menor de 16 años. En consecuencia, si además de ejecutarse la conducta del art. 183 ter CP, se consigue la finalidad perseguida por el autor y se realiza alguna de las conductas del art. 189 del CP, se castigaría al mismo en concurso real por los delitos de los arts. 183 ter y 189.2 del CP, según el criterio jurisprudencial mantenido actualmente, criterio del que, como posteriormente se expondrá, discrepo expresamente.