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Art. 8 sieht bei Diensten der Informationsgesellschaft, die einem Kind direkt angeboten werden, ergänzende Regelungen zu Art. 7 für die datenschutzrechtliche Einwilligung vor. Die Regelung des Art. 8 besitzt jedoch nur einen eingeschränkten Anwendungsbereich. Es handelt sich somit nicht um generelle Vorgaben für die Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen.[8] Für die Einwilligungsfähigkeit von Kindern in allen anderen Konstellationen enthält die DS-GVO keine Regelung.[9]

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In Abwesenheit unionsrechtlicher Vorgaben für die nicht von Art. 8 geregelten Konstellationen gilt folglich weiterhin das nationale Recht. Ob eine Einwilligung eines Minderjährigen wirksam sein kann, hängt im deutschen Recht von der Einsichtsfähigkeit des im datenschutzrechtlichen Sinne Betroffenen ab und nicht von der bürgerlich-rechtlich geregelten Geschäftsfähigkeit.[10] Diese Überprüfung ist einzelfallbezogen durchzuführen. Grundsätzlich lässt sich in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH konstatieren, dass jedenfalls mit Vollendung des 16. Lebensjahres die Einsichtsfähigkeit in der Regel gegeben ist.[11] Dies schließt eine Einsichtsfähigkeit jüngerer Minderjähriger aber nicht aus, wobei teilweise eine Untergrenze von 7 Jahren vertreten[12] und häufig zumindest in der Tendenz eine Einsichtsfähigkeit auch bei 14- und 15-jährigen Minderjährigen angenommen wird.[13]

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Kern der Regelung ist Art. 8 Abs. 1, der ein abgestuftes Schutzkonzept für Minderjährige bezüglich der von ihnen abgegebenen Einwilligung implementiert.[14] So soll ein Minderjähriger (vorbehaltlich abweichender nationaler Regelungen, siehe Rn. 45) erst ab einem Alter von 16 Jahren wirksam in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten einwilligen können. Unter dieser Altersgrenze ist die Zustimmung des sog. Trägers der elterlichen Verantwortung zu der zuvor artikulierten Einwilligung des Kindes erforderlich, oder die Einwilligung wird allein vom Träger der elterlichen Verantwortung erteilt.[15]

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Die Regelung beinhaltet ihrem Wortlaut nach („nur rechtmäßig“) absolute Altersgrenzen.[16] Auf die früher nach deutschem Recht nach h.M. für die Einwilligungsfähigkeit maßgebliche Einsichtsfähigkeit (vgl. Rn. 11) kommt es im Anwendungsbereich des Art. 8 nicht mehr an. Vielmehr stellt Art. 8 hier eine unwiderlegbare Vermutung der Einsichtsfähigkeit auf.[17] Die Bestimmung nimmt die Wertung vor, dass mit Vollendung des 16. Lebensjahrs von einer hinreichenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit auszugehen ist.[18] Allerdings kommt eine Unwirksamkeit der Einwilligung nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht (siehe Kommentierung zu Art. 6 und Art. 4), was u.U. auch bei einer ganz untypisch verzögerten Entwicklung der Fall sein mag.