Читать книгу Derecho de gracia y constitución. El indulto en el estado de derecho - Enrique Fliquete Lliso - Страница 12

Siendo un poder público el que concede la gracia, aparecerán los primeros reparos en cuanto a su admisibilidad en el Estado de Derecho. El imperio de la ley y el sometimiento de los poderes públicos a ésta solo alcanzan a la habilitación normativa para atribuir la titularidad de la gracia y al procedimiento para que ésta pueda ser ejercida, pero no existe límite normativo en la facultad de decisión, por lo que el otorgamiento del indulto, materialmente, no resulta objeto de fiscalización por los órganos jurisdiccionales.

Asimismo, la evidente desigualdad jurídica que se produce al conceder la gracia a unos sujetos, y no a otros, ante situaciones idénticas, pone en duda que la gracia pueda coexistir con el principio de igualdad sin afectarlo. La atribución de titularidad de la gracia a un determinado poder del Estado facultándole para suspender la eficacia de las normas jurídicas –pues la gracia se ejerce sobre las consecuencias jurídicas de la norma– quiebra el principio de separación de poderes, el de seguridad de jurídica y el de certeza del ordenamiento.

Se plantea así el problema de si la gracia resulta necesaria en el Estado de Derecho, advertidas disfunciones que ésta provoca respecto a muchos de los principios fundamentales de nuestro sistema constitucional. Es una evidencia que las penas son necesarias dentro del sistema punitivo del Estado, pero tal necesidad, en casos particulares y concretos, ofrece excepciones que no pueden ser contempladas por la ley, pues resultaría un imposible una norma penal que recogiese todas las contingencias en su aplicación. Tales excepciones hacen que la norma penal no responda a las exigencias de justicia material en el supuesto concreto, por lo que la justicia, como principio que inspira al ordenamiento, debe prevalecer ante las disfunciones de la ley que causan la injusticia material. Y es el indulto el instrumento ordenado a tal finalidad72.

BENTHAM, detractor de la existencia del derecho de gracia, redujo sus razones contrarias en la siguiente:

“Si la pena es necesaria, no se debe perdonar; si no es necesaria, no debe pronunciarse”73.

La utilización del indulto no es adecuada si se pretende con él la reforma de la ley por la vía de hecho, sustituyendo la misión del legislador en cuanto a su función de adecuación de la ley a la justicia74.

Otros muchos autores han criticado la existencia del derecho de gracia en la historia del pensamiento jurídico. Así, el Marqués de BECCARIA, en su “Tratado de los Delitos y de las Penas” señala que:

“A medida que las penas son más dulces la clemencia y el perdón son menos necesarios. ¡Dichosa aquella nación en que fueren funestos! Esta clemencia, esta virtud, que ha sido alguna vez en un soberano el suplemento de todas las obligaciones del trono, debiera ser excluida en una perfecta legislación, donde las penas fueran menores y el método de juzgar arreglado y corriente (…) Pero considérese que la clemencia es virtud del legislador, no del ejecutor de las leyes: que debe resplandecer en el Códice, no en los juicios particulares: que hacer ver a los hombres la posibilidad de perdonar los delitos, y la pena no es necesaria consecuencia suya, es fomentar el halago de sustancias no perdonadas son más bien violencias de la fuerza que providencias de la Justicia”75.

Igualmente son críticos, entre otros, KANT, FEUERBACH, FILANGERI, de una larga relación de pensadores que, por diferentes razones, muchas comunes, rechazan la existencia –o bien la subsistencia– del derecho de gracia.

Tal desencuentro entre Estado de Derecho y gracia solo se puede llegar a entender desde la previa génesis histórica de la gracia respecto al nacimiento del Estado de Derecho. No es difícil advertir que el origen de la potestad de gracia debe buscarse extramuros al Estado de Derecho y por ello, requiere un esfuerzo jurídico adicional para poder encontrar su encaje en el modelo actual de Estado. Así, para PÉREZ FRANCESCH:

“El derecho de gracia es un concepto jurídico anterior a la configuración del Estado de Derecho y de la Monarquía Parlamentaria tal y como hoy en día los conocemos. Si bien la existencia del derecho de gracia es una reminiscencia histórica, que tiene su apogeo en las monarquías absolutas y en el Antiguo Régimen, es conveniente hacer un esfuerzo para ubicarlo en el seno del Estado constitucional actual y en el caso español en coherencia con los principios constitucionales de monarquía parlamentaria y el Estado de Derecho”76.

Pero la necesaria correlación entre gracia-poder permite afirmar que la existencia de la facultad de gracia es incluso previa a la génesis del Estado. La gracia es consustancial al poder y desde que éste existe –en los orígenes mismos de la existencia del hombre– existe la gracia. La dimensión social del hombre –ínsita en su naturaleza– determina que toda relación humana se funde en una situación de poder. El poder del fuerte sobre el débil, dominio frente a sumisión, castigo y benevolencia.

13.Requejo Pagés, J.L., “Apuntes para una interpretación constitucionalmente conforme de la prerrogativa de gracia”, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, Asamblea Regional de Murcia y Universidad de Murcia, 2003, pág. 90.

14.Segura Munguía, S., “Nuevo diccionario etimológico Latín-Español y de las voces derivadas”, 4ª. edición, Universidad de Deusto, Bilbao, 2013.

15.“El griego kharis, designa en primer lugar la seducción que irradia la belleza, luego la irradiación más interior de la bondad, finalmente los dones que manifiestan esta generosidad”, León-Dufour, J., “Vocabulario de teología bíblica”, voz Gracia (edición original “Vocabulaire de théologie biblique”, Paris, Editions du Cerf, 1962), edición española, Ed. Herder, 2001.

16.En Romanos 4, 4-5, San Pablo dice “4:4 Ahora bien, al que trabaja, el salario no se le cuenta como favor sino como deuda; 4:5 más al que no trabaja, pero cree en aquel que justifica al impío, su fe se le cuenta por justicia”. La palabra traducida como “favor” es kharis en el texto original, con el significado de la Gratia latina, como algo que se recibe sin ganarse, como un regalo inmerecido. León-Dufour, J., “Vocabulario de teología bíblica” ob. cit.

17.“El hebreo hen designa en primer lugar el favor, la benevolencia gratuita de un personaje de alta posición, y luego la manifestación concreta de este favor, demostrado por el que da y hace gracia, recogido por el que recibe y halla gracia, y, por fin, el encanto que atrae las miradas y se granjea el favor”, León-Dufour, J., “Vocabulario de teología bíblica”, ob. cit.

18.El catecismo de la Iglesia Católica ofrece esta definición de la Gracia: “1996. La gracia es el favor, el auxilio gratuito que Dios nos da para responder a su llamada: llegar a ser hijos de Dios (cf Jn 1, 12-18), hijos adoptivos (cf Rm 8, 14-17), partícipes de la naturaleza divina (cf 2 P 1, 3-4), de la vida eterna (cf Jn 17, 3). (…) 1999. La gracia de Cristo es el don gratuito que Dios nos hace de su vida infundida por el Espíritu Santo en nuestra alma para sanarla del pecado y santificarla: es la gracia santificante o divinizadora, recibida en el Bautismo. Es en nosotros la fuente de la obra de santificación (cf Jn 4, 14; 7, 38-39): ‘Por tanto, el que está en Cristo es una nueva creación; pasó lo viejo, todo es nuevo. Y todo proviene de Dios, que nos reconcilió consigo por Cristo’ (2 Co 5, 17-18)” Juan Pablo II, Catecismo de la Iglesia Católica, voz “Gracia”, Librería Editrice Vaticana, Ed. USCCB Pub., febrero, 2001.

19.Sperry Chafer L. “Teología Sistemática”, Zondervan Publishing, Ed. Clie, 2010, pág. 211.

20.Sobre la visión de Schmitt respecto a la teología política vid. Schmitt, C., “Teología Política”, Estudios Políticos. Trad. Conde, F.J., Ed. Doncel, 1ª. edición, Madrid, 1975.

21.San Agustín de Hipona, “Tratados sobre la Gracia I: Escritos filosóficos”, San Agustín. Obras completas, Tomo IX, Capánaga, V., Biblioteca de Autores Cristianos, 2ª. edición, febrero 2007, pág. 123.

22.Sperry Chafer L., “Teología Sistemática”, ob. cit.

23.“Por la Fiesta acostumbraba el gobernador a soltar un preso, el que la multitud quisiera. Tenía entonces un preso famoso, Jesús Barrabás. Cuando se congregó la gente, les preguntó Pilato: –¿A quién queréis que os suelte, a Jesús Barrabás o a Jesús a quien llaman el Mesías? Porque sabía que se lo habían entregado por envidia. Mientras estaba sentado en el tribunal, su mujer le mandó recado: –Deja en paz a ese justo, que esta noche he sufrido mucho en sueños por causa suya. A pesar de todo, los sumos sacerdotes y los senadores convencieron a las multitudes de que pidieran a Barrabás y muriese Jesús. El gobernador tomó la palabra: –¿A cuál de los dos queréis que os suelte? Contestaron ellos: –A Barrabás. Pilato les preguntó: –y qué hago con Jesús, a quien llaman el Mesías? Contestaron todos: –¡Que lo crucifiquen!. Pilato repuso: –Pero ¿qué ha hecho de malo? Ellos gritaban más y más. –¡Que lo crucifiquen! Al ver Pilato que todo era inútil y que, al contrario, se estaba formando un tumulto, pidió agua y se lavó las manos cara a la gente, diciendo: –Soy inocente de esta sangre. ¡Allá vosotros! El pueblo entero contestó: –¡Nosotros y nuestros hijos respondemos de su sangre! Entonces les soltó a Barrabás; y a Jesús, después de mandarlo azotar, lo entregó para que lo crucificaran”.

24.A diferencia de la Indulgentia que solo podía otorgarla el Emperador, el Senado o altos funcionarios, y solo respecto a condenas firmes, la Abolitio permitía a autoridades “menores” la decisión de liberar a un procesado si se retiraba la acusación formulada contra éste, causando la abolición de la acusación. En el supuesto de los Evangelios, el Gobernador Pilatos sometió al pueblo judío –que ejercía el peso de la acusación contra Jesús– la posibilidad de retirar la acusación contra éste o contra Barrabás sometiendo al pueblo la decisión –en ficción de una provocatio ad populum–. Waldstein, W., “El derecho de Gracia en Roma. Abolitio-Indulgentia-venia”, Alcalá de Henares, 2000. Cit. en Mentxaka, R., “Los requisitos para acceder a las Magistraturas locales con base en los escritos de los juristas clásicos”, Veleia, núm. 28, 2011, pág. 16.

25.Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de febrero de 2013: “existe una diferencia sustancial entre la prerrogativa de gracia aceptada en el Estado constitucional con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular (…)”.

26.“En el Estado imperial, Augusto se reservó para sí mismo el poder de la clemencia que ejerció, en un principio, solo ‘raramente’ y con el concurso del Senado. Tal poder devino en pleno y absoluto, y encontró su máxima expresión a través del instituto de la indulgentia principis y de la abolitio generalis publica. La indulgencia principis podía ser especial o general. La primera, de carácter particular, correspondía sustancialmente al actual instituto de la Gracia; la segunda, de carácter general, se aproximaba al actual Indulto. La abolitio generalis publica se aproximaba al instituto de la amnistía”, Pomanti, P., “I provvedimenti di clemenza: amnistia, indulto e grazia”, Giuffrè Editore, 2008, pág. 55. Trad. libre. Nótese que las instituciones italianas de la clemencia (Clemenza) difieren de las españolas, pues la gracia en Italia –identificada en el texto con la indulgentia principis especialis– se correspondería con nuestro indulto particular, mientras que el indulto en Italia –identificado en el texto con la indulgentia principis generalis– se corresponde con el indulto general (prohibido en el art. 62.i de la Constitución 1978).

27.Majorana, G., “La prerogativa del potere di grazia”, Forum consttituzionale, 28 octubre 2012, pág. 19. Trad. Libre.

28.Cuello Calón, E., “Derecho Penal” (Tomo I, Vol. 2), Ed. Bosch S.A., 18°. edición, Barcelona, 1981, págs. 770. Cit. en Zúñiga Urbina, F., “Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)” Revista de Derecho Político, núm. 42, 1997, pág. 376.

29.Art. 62, Constitución Española: “Corresponde al Rey: i) Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”.

30.Art. 87, Constitución Española: “3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia”.

31.Art. 102, Constitución Española: “3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo”.

32.Ley de 18 de junio de 1870, de Reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, publicada en la Gaceta de 24 de junio de 1870. Exposición de Motivos: “Es altamente necesario que el indulto, aun en los casos en que más justificado sea, no quebrante el prestigio de que deben gozar siempre los Tribunales, y sin el cual se haría imposible su misión social. Por esto, al Tribunal sentenciador habrá de encargarse la aplicación de la gracia, a fin de que el delincuente reciba, de la misma mano que le impuso la pena, el beneficio del perdón que se le otorgue”.

33.“La gracia implica la existencia de un castigo y, asimismo, la de la autoridad. La gracia queda configurada como la secuencia última de un proceso –de un engranaje– en el que se han admitido y se han dado por válidas, como presupuesto, en un buen número de condiciones, que atienden no sólo a la justificación de la autoridad, ya sea para imponer, ya para perdonar castigos, sino también a la justificación del castigo mismo que, por mor de la acción de la autoridad política –poder ejecutivo–, es susceptible de quedar sin efecto” Bueno Ochoa, L., “Elogio y refutación del indulto: estudio sobre la gracia del indulto y su regulación en el ordenamiento jurídico español”, Volumen 1, Colección Derecho, Ediciones Fiec, 2007, pág. 22. Cit. en Herrero Bernabé, I., “El Derecho de Gracia: Indultos”, Tesis Doctoral, UNED, Madrid, 2012, pág. 119.

34.“Como ha sido puesto de manifiesto, de modo reiterado, la clemencia en sus manifestaciones actuales podría calificarse como residuo del poder absoluto subsistente en el Estado constitucional. Tan es así que en un régimen democrático emergente, no tributario del pasado, sería difícil pensar que se consagrara un poder de esa naturaleza en el Estado” Linde Paniagua, “la clemencia (amnistía e indulto) a la luz de la jurisprudencia de los tribunales supremo y constitucional y del código penal de 1995”, Boletín de información del Ministerio de Justicia, año III, núm. 1823, 15 de junio 1988, pág. 7.

35.“para terminar esta breve introducción sobre el estado de la gracia en el ordenamiento español, ha de repararse en que, siendo el Estado español actual uno de los más descentralizados de Europa, la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en nada afecta en principio a la cuestión de las instituciones de clemencia” Aguado Renedo, C., “La clemencia vinculada por el Derecho”, Revista de Derecho Político, núm. 74, 2009, pág. 341.

36.“La ‘gracia’ y ‘clemencia’ son, ciertamente, sinónimos, pero es preferible emplear el vocablo gracia, ya que es el que cuenta con más raigambre en nuestro ordenamiento jurídico”. Bueno Ochoa, L. “Elogio y refutación del indulto estudio sobre la gracia del indulto y su regulación en el ordenamiento jurídico español” ob. cit. pág. 22. Cit. en Herrero Bernabé, I., “El Derecho de Gracia: Indultos”, ob. cit. pág. 119.

37.La Clemenza determina el concepto general (como la gracia en el ordenamiento español), y sus especies son la Grazia (nuestro indulto particular) la amnistía y el Indulto (nuestro indulto general).

38.Villar García, M., “Discurso sobre la conveniencia civil y política del indulto, como regalía de la Corona” Imprenta de Nira y Ducazcal, Madrid, 1852. Cit. en Herrero Bernabé, I. “El Derecho de Gracia: Indultos” ob. cit., pág. 115.

39.“La clemencia es ‘superior’ a las leyes en ese sentido, porque incluso en el caso de que las circunstancias sean tales que la ley no pueda proteger al inocente, debido a la subversión de valores que hace ver las virtudes como defectos, la clemencia es capaz de aminorar los efectos de tal situación (I, 2, 1); porque, asimismo, puede suavizar el excesivo rigor del juez cuando percibe la posibilidad de que alguien recupere su inocencia. Y sólo el soberano absoluto tiene capacidad para intervenir en ambos casos, puesto que al juez únicamente le afecta de modo directo el segundo. La aplicación de la ley, bajo la guía de la clemencia, está marcada por la moderación (I 2, 2), aunque en caso de desequilibrio, expresado por plus aequo, hay que inclinarse en el sentido de la comprensión”, Séneca, L.A., “De clementia” (“Sobre la Clemencia”), 11. 3. II. Trad. Codoñer, C. A., Ed. Tecnos, 1988, pág. 12.

40.Elorduy, E., SJ, “Clemente Romano y la virtud de la clemencia. La clemencia de Cristo en el hijo pródigo”, Anejos de Gerión, núm. II, Universidad Complutense, Madrid, 1989, pág. 268.

41.“La clemencia es virtud humana. A Dios se le atribuye en grado eminencial. A Cristo hombre y Dios se le atribuye formalmente”, Santo Tomas (II-II, 159). Cit. en Elorduy, E., “Clemente Romano y la virtud de la clemencia. La clemencia de Cristo en el hijo pródigo”, ob. cit., pág. 267.

42.Schmitt, C., “Teología Política”, Estudios Políticos. Trad. Conde, F. J., Ed. Doncel, 1ª. edición, Madrid, 1975, págs. 35-93. Cit. en Zúñiga Urbina, F., “Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)”, ob. cit., pág. 373.

43.“Según Santo Tomás, la clemencia es virtud humana. A Dios se le atribuye en grado eminencial. A cristo hombre y Dios se le atribuye formalmente. De ahí que no es extraño que en la vulgata latina no aparezca el término clemencia o sus derivados más que unas 20 veces, cuando el número de pasajes de la misericordia y derivados se acerca al millar (…) Son excepción los hombres capaces de ser clementes. La clemencia tiene dificultades internas muy graves y enemigos externos irreconciliables. Los cristianos lo vemos en el Evangelio y lo experimentamos en la Iglesia. Cristo es el ideal insuperable de la clemencia regia, que entra en Jerusalén, como Rey de mansedumbre irreprochable, pronto al perdón (…) Tomás de Aquino aborda el tema de la templanza en relación con la continencia fundamentalmente en tres obras. En primer lugar, en Super Sent., lib. 3 d. 33 q. 3 a. 2, en los artículos dedicados a las partes de la templaza: continencia, clemencia y modestia” Elorduy, E., S.J., “Clemente Romano y la virtud de la clemencia. La clemencia de Cristo en el hijo pródigo”, ob. cit. pág. 267 y 268.

44.Ritoré Ponce, J., “La clemencia del monarca y la insuficiencia de la ley en la antigüedad tardía: el testimonio de Temistio”, Habis, núm. 33, 2002, págs. 509 y 510.

45.“En la Retórica se analiza la limitación de la ley escrita a la hora de tipificar los delitos y en relación con ello, ‘lo equitativo’ entendido como una deficiencia de la ley positiva, se define como ‘lo justo más allá de la ley escrita’. Según Aristóteles, que sigue en este punto a Platón, la ley no puede definir lo particular a causa de su infinitud. De ahí que haya que mirar ‘no la ley sino al legislador’, y ‘no la letra sino la intención del legislador’. El ejercicio de la equidad, que se encomienda a un árbitro frente al juez que se atiene exclusivamente a la ley” Ritoré Ponce, J., “La clemencia del monarca y la insuficiencia de la ley en la antigüedad tardía: el testimonio de Temistio”, ob. cit. pág. 513.

46.“Qud principi placuit, legis habet vigorem” y “Princeps legibus solutus est”. Trad. Pérez Calvo, A., “El Estado Constitucional Español” Ed. Reus, 2014, págs. 35 y 36.

47.“La teología cristiana solo puede ser comprendida a partir del principio cosmológico de la ordinatio ad unum, es decir, de la idea según la cual toda la naturaleza –según un principio macrocósmico– deriva de un Dios creador y soberano, primer motor y garante del movimiento de las esferas. Este principio tiene su correlato, al mismo tiempo, en la ordenación microcósmica de los cuerpos (animados e inanimados) y de la naturaleza sub-lunar en su conjunto. Por cierto, como todo principio cosmológico este es también un principio político, de tal suerte que es posible sostener, como lo hacía Tomás de Aquino que ‘el orden existente entre seres diversos se refleja recíprocamente en el orden de todos ellos con un ser único, como el orden que hay entre las partes de un ejército se refleja en la relación de todo ejército con el general’ De este modo, sostiene Tomás, tal como las abejas –en el microcosmos– tienen una reina, de igual modo, ‘en todo el universo se da un único Dios, creador y señor de todas las cosas’ según el principio de que ‘toda multitud se deriva de uno’. Por la misma razón entonces, en la societas humana, ‘lo mejor será lo que sea dirigido por uno’. La misma idea enuncia Tomás cuando declara que las cosas del mundo humano deben estar ‘ordenadas unas en relación a las otras a semejanza del orden que se encuentra en el universo’. De allí entonces que todas las comunidades humanas no sean sino un reflejo, por una parte, del orden cósmico y angélico y, por otra, un fragmento complementario del conjunto constituido por la respublica generis humani, esto es, la Cristiandad dirigida por el único gobierno del Dios trino” Ludueña Romandini, F., “Poder pneumático; Reconsideración del problema teológico-político”, Revista Pléyade, núm. 8, julio-diciembre, 2011, págs. 155 y 156.

48.García Marín, J. “La doctrina de la soberanía del monarca (1250–1700)”, Fundamentos. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, núm. 1, Soberanía y Constitución, Junta General del Principado de Asturias, 1999, págs. 4-55.

49.Maquiavelo, N., “El Príncipe”, Capítulo XVII, De la crueldad y la clemencia (1513). Trad. Lista. A., Ed. Edaf, Madrid, 2009, pág. 105.

50.“En la monarquía son tan castigados los grandes por la pérdida de su influjo, de sus empleos, de sus gustos y costumbres, que el rigor es inútil para con ellos, todo lo más serviría para quitarles el amor a la persona del príncipe. Como en el régimen despótico es natural la inestabilidad de las grandezas, en la índole de la monarquía entra su seguridad. Los monarcas ganan tanto con la clemencia, que aprovechan las ocasiones de honrarse practicándola. Se les disputará tal vez alguna parte de su autoridad, casi nunca la autoridad entera. Y si algunas veces combaten por la Corona, por la vida no combaten. Pero se preguntará: ¿cuándo se debe castigar? ¿cuándo debe perdonarse? Es una cosa que se siente y no puede prescribirse. Por otra parte, cuando la clemencia tiene sus peligros, son visibles y notorios. Es bien fácil distinguirla de la debilidad que puede inspirar desprecio para el príncipe y hacerlo impotente para castigar. El emperador Mauricio decidió no verter jamás la sangre de sus súbditos. Anastasio no castigaba los crímenes. Isaac el Ángel había jurado que durante su reinado no haría matar a nadie. Los emperadores griegos habían olvidado que si ceñían espada era para algo” Montesquieu, “Del espíritu de las Leyes”, libro VI, capítulo XXI “De la clemencia del Príncipe”. Trad. García del Mazo. S., Biblioteca de Derecho y Ciencias sociales, Madrid, 1906, pág. 143.

51.Lozano Cutanda, B., “El indulto y la amnistía ante la Constitución”, Estudios sobre la Constitución española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Ed. Civitas, Madrid, 1991, vol. II, pág. 1049.

52.Sobre la soberanía y el derecho de gracia, mi trabajo “Indulto y Poder Judicial: ¿Un instrumento para la realización de la Justicia?”, Revista Persona y Derecho, núm. 75, Universidad de Navarra, 2017, págs. 211 a 220.

53.“En términos paradigmáticos el Barón de Montesquieu identifica el derecho de gracia (clemencia) como ‘el más bello atributo de su soberanía’, pero debe retraerse de juzgar: ‘las leyes son los ojos del príncipe, que ve por ellas lo que vería sin ellas. Cuando quiere sustituirse a los tribunales, trabaja no para sí, sino para sus seductores y contra sí mismo’”, Montesquieu “Del Espíritu de las Leyes”. Trad. N. Estévanez, Editorial Porrúa, México, 1985, págs. 54-55. Cit. en Zúñiga Urbina, F., “Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)”, ob. cit., pág. 374.

54.“Es necesario que quienes son soberanos no estén de ningún modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los súbditos y anular o enmendar las leyes inútiles; por quien está sujeto a las leyes o a otra persona. Por esto, se dice que el príncipe está exento de la autoridad de las leyes. El propio término latino ley implica el mandato de quien tiene la soberanía (…) Puesto que el príncipe soberano está exento de las leyes de sus predecesores, mucho menos estará obligado a sus propias leyes y ordenanzas. Cabe aceptar ley de otro, pero, por naturaleza, es imposible darse ley a sí mismo, o imponerse algo que depende de la propia voluntad. Por esto, dice la ley: Nulla obligatio consistere potest, quae a volúntate promittentis statum capit, razón necesaria que muestra evidentemente que el rey no puede estar sujeto a sus leyes” Bodin, J., “De la Soberanía”, Los seis libros de la República, cap. VIII (1576). Trad. Bravo Gala, P., Ed. Tecnos, 3ª. edición, 1997, págs. 47 a 53.

55.“Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, están comprendidos todos los demás derechos y atributos de la soberanía, de modo que, hablando en propiedad, puede decirse que sólo existe este atributo de la soberanía. Todos los demás derechos están comprendidos en él: declarar la guerra o hacer la paz, conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados, instituir y destituir los oficiales más importantes, gravar o eximir a los súbditos con cargas y subsidios, otorgar gracias y dispensas contra el rigor de las leyes, elevar o disminuir la ley, valor o tasa de las monedas, hacer jurar a los súbditos y hombres ligios sin excepción fidelidad a quien deben juramento. Todos éstos son los verdaderos atributos de la soberanía, y están comprendidos bajo el poder de dar la ley a todos en general y a cada uno en particular… Pero dado que el vocablo ley es demasiado general, lo más conveniente será especificar los derechos de la soberanía, comprendidos, como he dicho, bajo la ley del soberano (…) Hablemos ahora de otro atributo de la soberanía, a saber, del derecho de última instancia, el cual constituye y siempre ha constituido uno de los principales derechos de la soberanía. (…) De este atributo de la soberanía, se deriva también el poder de conceder gracia a los condenados por encima de las sentencias y contra el rigor de las leyes, por lo que se refiere a la vida, a los bienes, al honor, a la condonación del destierro. Los magistrados no tienen poder, por importantes que sean, para conceder gracia ni alterar sus propias sentencias” Bodin, J., “De la Soberanía”, ob. cit., págs. 75 y ss.

56.“Estado soberano es ‘Estado-poder’ (Estado absolutista) de ahí la filiación precisa del principiodogma de la soberanía, que se proyecta con resabios anclados en el principio monárquico especialmente en los institutos de clemencia o gracia: indulto y amnistía” Zúñiga Urbina, F., “Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)”, ob. cit., pág. 375.

57.“El indulto se relaciona directamente con la equidad, como principio rector de la justicia, y con el perdón como principio ético. El indulto es expresión del Derecho de Gracia y aporta un instrumento individualizador y resocializador, aunque no se encuentra exento del riesgo de arbitrariedad. El Derecho de Gracia en España presenta gran disparidad de criterios y controversias en su aplicación. Se han elaborado algunos trabajos de tipo doctrinal, pero no han conseguido solucionar el problema, sino acentuar la disparidad” Herrero Bernabé, I., “El Derecho de Gracia: Indultos”, ob. cit., pág. 21.

58.“El resabio monárquico absolutista que es la clemencia y sus institutos: indulto y amnistía, se insertan en el Estado de Derecho como una ‘jurisdicción retenida’ (Dorado Montero) en beneficio del Jefe de Estado o Parlamento. En consecuencia, en el contexto de la democracia constitucional los institutos de clemencia deben ser penetrados por el principio democrático, por la sujeción a un principio de legalidad y teniendo como limitación los derechos humanos”. Zúñiga Urbina, F., “Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)”, ob. cit., pág. 172.

59.“Las diferencias entre una concepción patrimonial de la soberanía y del Estado, que se corresponde a la alta edad media en donde se perfilan estas instituciones, y la concepción de la soberanía en el Estado contemporáneo y en particular en el Estado social y democrático de derecho, hacen referencia a sus contenidos materiales y a las formas, pero existe a lo largo de los siglos y en la práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos occidentales, una identidad substancial en las instituciones que integran la clemencia. Bien es cierto que las manifestaciones de la clemencia sufrirán transformaciones notables en los últimos siglos hasta adquirir los perfiles con que las conocemos en la actualidad, pero en todo caso dichas técnicas jurídicas serán reconocibles a lo largo del proceso y constatable la tendencia a la concentración y regulación de su ejercicio. Sólo que, como ha sido puesto de manifiesto, mientras que al final del proceso de democratización del poder, que culmina en el constitucionalismo, el ejercicio del poder punitivo saldría prácticamente de la órbita del poder ejecutivo, la clemencia sigue, como antaño, en la órbita del Gobierno (o del Gobierno y del Parlamento en el caso de la amnistía)” Linde Paniagua, E., “la clemencia (amnistía e indulto) a la luz de la jurisprudencia de los tribunales supremo y constitucional y del código penal de 1995”, ob. cit., pág. 1425.

60.“Si con el sustantivo se haría evidente la naturaleza pre-estatal de la institución –anterior a la ordenación de las relaciones de poder en clave de derechos y obligaciones–, el adjetivo que le sigue permite sospechar que el sometimiento de la Jefatura del Estado al orden constitucional no llega al punto de que sus facultades sean estrictamente las que la Constitución le reconoce o que no todas ellas se explican en términos normativos y, por ello, jurídicamente fiscalizables. La gracia sería una facultad regia anterior al Ordenamiento y libre, en el marco constitucional, de límites jurídicos, excepción hecha de los que la Constitución le imponen (…) Escasos límites para un poder que, así, puede terminar demostrándose extraordinariamente perturbador para con el Estado de Derecho y sus bases de legitimación” Requejo Pagés, J.L., “apuntes para una interpretación constitucionalmente conforme de la prerrogativa de gracia”, ob. cit., pág. 90.

61.“El Derecho de gracia, en su manifestación de indulto particular, es un instituto esencialmente histórico que acompaña a la idea de justicia desde antes de la configuración del Estado de Derecho. Tuvo su apogeo en las monarquías absolutas en las que todos los poderes del Estado confluían en el soberano. Constituye una supervivencia de la antigua fusión de todos los poderes en el Rey, tanto el poder judicial como el legislativo, e indultaban cuando y como lo tenían por conveniente” Herrero Bernabé, I., “El Derecho de Gracia: Indultos” ob. cit., pág. 117.

62.Linde Paniagua, E., “la clemencia (amnistía e indulto) a la luz de la jurisprudencia de los tribunales supremo y constitucional y del código penal de 1995”, ob. cit., págs. 1415.

63.Art. 4, Ley de Indulto de 1870: “El indulto podrá ser total o parcial.

Será indulto total, la remisión de todas las penas a que hubiese sido condenado y que todavía no hubiese cumplido el delincuente.

Será indulto parcial la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas, o de parte de todas las en que hubiese incurrido y no hubiese cumplido todavía el delincuente.

Se reputará también indulto parcial la conmutación de la pena o penas impuestas al delincuente en otras menos graves”.

64.Art. 130.1. 4.°, Código Penal: “La responsabilidad criminal se extingue: por el indulto”. Para Linde Paniagua “El indulto parte de considerar que, con arreglo a la ley, el sentenciado había cometido un delito y que el juez había aplicado correctamente la ley. Es decir, parte el indulto de la limitación de la función de los jueces y de lo ajustado de la sentencia en relación con un sujeto, unos hechos y la ley. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se encuentran ejemplos elocuentes de esta concepción, tanto antes como después de la promulgación de la Constitución de 1978… En este sentido la interesante sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1976, dice así: ‘CDO 1.°, ‘Que el indulto, en buena técnica penal, es una institución post-sententiam, que requiere para operar, la existencia previa de una resolución condenatoria, cuya pena, total o parcialmente, se deja de cumplir por el inculpado ante razones humanitarias o de otra índole que lo justifican, mientras que la amnistía, acaba con el delito cometido y con todos sus efectos, y tanto puede ser aplicada antes como después de la sentencia, teniendo en común ambas formas de extinción de la responsabilidad criminal, establecidos en los números 3.° y 4.°, del artículo 112 del CP, el ser manifestaciones próximas, aunque distintas, del denominado Derecho de Gracia, de vieja raigambre y el actuar de manera liberatoria en cuanto a la pena’. Por su parte el Tribunal Constitucional se ha expresado en esta misma línea en su Sentencia de 27 de mayo de 1987, que dice así: ‘La aplicación de un indulto, en rigor produce la inejecución de una pena y presupone, normalmente una Sentencia condenatoria. Aunque con una desviación excepcional y anómala, los indultos generales, que la Constitución hoy prohíbe expresamente, han presentado un dual carácter de óbices de procedibilidad, obligando al sobreseimiento libre cuando las penas pedidas están comprendidas dentro de aquéllas a las que alcanzara el indulto total o, en otro caso, como motivo de inejecución de la pena obligando a su aplicación simultánea o posterior a la Sentencia que se haya dictado o se dicte’ ”. Linde Paniagua, E. “la clemencia (amnistía e indulto) a la luz de la jurisprudencia de los tribunales supremo y constitucional y del código penal de 1995”, ob. cit., pág. 1422.

65.Art. 11, Ley de indulto de 1870: “el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador”.

66.“El fundamento del indulto, se encuentra en la necesidad de un instrumento, un remedio jurídico, que corrija la estricta aplicación de la ley general, adaptándola a las específicas circunstancias particulares que pueden concurrir en cada caso concreto, ya que sería de necios pensar que las leyes y jueces y magistrados que las aplican son tan perfectos que la pena impuesta es siempre justa. Dicha idea predominante no ha quedado exenta de innumerables críticas, siendo la fundamental la arbitrariedad y los excesos en su aplicación por lo que sus detractores postulan su supresión, ante los abusos en los que se ha incurrido. Pero frente a ello sus defensores propugnan, ‘Honeste parcas ímprobo, ut parcas probo’, en realidad, su correcta aplicación, de tal forma que su concesión constituya un acto de justicia” Sobremonte Martínez, J.E. “Indultos y Amnistía” Valencia, 1980, págs. 242 y ss., reseñando la memoria de la Fiscalía General del Estado –antes de la Fiscalía del Tribunal Supremo– 1886, “Es un remedio jurídico para aquellas limitaciones por las que una sentencia penal no puede obtener sus aspiraciones de justicia y equidad”; Linde Paniagua, E.; Montes Luengos, J. “La pena de muerte y el derecho de indulto”, Madrid 1897, pág. 203; “hablar de justicia para conceder una gracia encierra dificultades de tipo contradictorio, primero porque cuando se está concediendo una gracia no se está haciendo justicia, porque la esfera de la gracia es algo que permanece al margen de la justicia. Y en realidad se supone siempre que la justicia cuando se tuvo en cuenta fue al establecer esas leyes penales y al condenar de acuerdo a ellas” Rodríguez Flores, Mª. I., “El Indulto Penal”, Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal, núm. 84, Universidad de Salamanca, 1971. Cit. en Herrero Bernabé, I., “El Derecho de Gracia: Indultos”, ob. cit., pág. 117.

67.“En cuanto a su funcionalidad política, ésta es resultado de que el campo de delitos y penas que comprende son de contenido político o bien sus motivaciones de tal índole, funcionalidad que incluso cierta doctrina y jurisprudencia ha estimado propia de los institutos; pero que nos permite situar a dichos institutos en el campo de la ‘justicia política’. La ‘utilización política’ de la clemencia puede hacer referencia tanto a específicos móviles del poder político que quiere revalorizarse con concesión, es decir, la clemencia en interés-propio (propio del poder político) como la clemencia en interés ajeno o en interés de la comunidad. Para algunos autores la clemencia en interés ajeno o de la comunidad debe admitirse y ‘sólo en cuanto tal debe entenderse admisible como instrumento óptimo para la adaptación del Ordenamiento a la realidad’. (Linde P.) Incluso se afirma que lo que ayer fue considerado delito puede con el cambio de circunstancias-valores dominantes perder tal carácter de reproche, surgiendo en este caso el peligro de utilizar los institutos de clemencia con fines demagógicos de poder frente a delitos que han perdido su valor social. En este cuadro incluso los críticos de los institutos de clemencia, los admiten como instrumentos políticos pacificadores o reajustadores (Bentham), cuando no existiendo motivos suficientes para modificar el ordenamiento penal se atempera a nuevas circunstancias o se adapta a nuevas políticas criminales o penitenciarias. Además, junto a la utilización política de los institutos de clemencia se admiten como instrumentos de justicia; como es evitar el cumplimiento de cierta pena, corregir un ‘error judicial’ o bien simplemente ocultar un sistema penitenciario deficiente” Zagrebelsky, G., “Amnistía, indulto e gracia. Profili costituzionali”, Milano, 1974, págs. 11 y ss. Cit. en Zúñiga Urbina, F., “Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)”, ob. cit., pág. 379.

68.De Carreras, continúa indicando que ”Las razones para otorgar el derecho de gracia son, entre otras, adecuar las penas a nuevas exigencias sociales, matizar el excesivo rigor derivado del carácter abstracto de la ley, poner remedio a la injusticia que suponen ciertas situaciones del penado (por ejemplo, sufrir enfermedades terminales cumpliendo condena), corregir errores judiciales y reparar los perjuicios causados por las dilaciones indebidas del juez o por defectos del sistema carcelario (…) Así lo expresaba Ihering, al considerar que el derecho de gracia podía ser ‘una válvula de seguridad del derecho, corrección de la generalidad del ius strictum frente a las exigencias de la equidad’, alegando que ‘se presentan a veces ciertas circunstancias en las cuales es más útil perdonar que castigar, más acertado olvidar que perseguir o, simplemente, templar las asperezas de la ley’”, De Carreras, F., “El indulto en nuestro Estado de derecho” Diario El País, 12 diciembre 2000.

69.Sobremonte Martínez, J.E., “actos de justicia contra la justicia –o, de injusticia contra la injusticia–”, 1980, pág. 13. Cit. en Herrero Bernabé, I., “El Derecho de Gracia: Indultos”, ob. cit., pág. 118.

70.“La Ley de 1870 supone un determinado modelo de Indulto que sin duda puede discutirse pero que tiene una considerable solidez avalada por más de un siglo de permanencia en convivencia con toda suerte de regímenes políticos y jurídicos. En dicho modelo el indulto es un instrumento del Gobierno, pero un instrumento sometido a límites que se deducen expresa o implícitamente de la Ley de 1870 o del Código Penal. De modo que, aunque resulta evidente que corresponde al Gobierno tomar la decisión final de la procedencia o no de conceder el indulto, esta decisión está sujeta al control parlamentario”. Linde Paniagua, E., “la clemencia (amnistía e indulto) a la luz de la jurisprudencia de los tribunales supremo y constitucional y del código penal de 1995”, ob. cit., pág. 1422.

71.“El derecho de gracia, corresponde, dentro de la distribución de competencias entre los organismos estatales, directamente al Jefe del Estado en su condición de personificador de la soberanía nacional, o si se quiere en su cualidad de titular del poder moderador” Bueno Arus, F., “Notas sobre el Decreto de Indulto de 25 de noviembre de 1975”, REP núms. 212-215, enero-diciembre, Madrid, 1976, págs. 27 y ss.

72.Taparelli, L., “Ensayo teórico de derecho natural apoyado en los hechos”, Tomo II. Trad. Ortí, J.M., Madrid, 1869, pág. 55.

73.Bentham, J., “Tratados de legislación civil y penal”, Tomo III. Trad. Salas, R., Madrid, 1822, pág. 77.

74.“El indulto no puede utilizarse como reforma, por la vía de hecho, de leyes consideradas injustas con carácter indefinido. Si las leyes no son justas, si es preciso modificarlas o derogarlas, para eso está el Parlamento. Puede servir el indulto particular para ajustar de modo provisional la legislación a la realidad cambiante o transformada, pero no estaría justificado que el Gobierno reiterara su utilización para un tipo de asunto y no afrontara la reforma de la legislación. Este proceder supondría una subversión de las funciones, que corresponden respectivamente al Gobierno y al Parlamento, de carácter inconstitucional. En tercer lugar, la vía del indulto particular no puede ser utilizada masivamente de modo que se convierta de hecho en un indulto general, reprobado por la doctrina progresista española y prohibido expresamente por nuestra Constitución”. Linde Paniagua, E. “la clemencia (amnistía e indulto) a la luz de la jurisprudencia de los tribunales supremo y constitucional y del código penal de 1995”, ob. cit., pág. 1423.

75.Beccaria, C., “Tratado de los Delitos y de las Penas” (1764), 5.ª edición., Ed. Porrúa S.A., México D.F., 1992, págs. 205 y 206. Cit. en Zúñiga Urbina, F., “amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)”, ob. cit., pág. 377.

76.Pérez Francesch, J.L., “El indulto como acto del Gobierno: una perspectiva constitucional (especial análisis del ‘caso Liaño’)”, Revista de derecho político, núm. 53, 2002, pág. 29.