Читать книгу Derecho de gracia y constitución. El indulto en el estado de derecho - Enrique Fliquete Lliso - Страница 9

El otorgamiento de la gracia es un acto de poder52 (que concede un título, que perdona, que dispensa de una obligación), que solo puede dictarla el sujeto legitimado para ello, el titular del poder. Quien tiene poder para castigar, tiene poder para perdonar. Y la decisión de perdonar constituye un acto del poder, tan válido y eficaz como la norma que determina el castigo, pues ésta emana del mismo titular al que se reconoce el poder de crear normas53.

El concepto de soberanía como poder absoluto, irresistible e incondicionado, tiene su formulación clásica en HOBBES y BODIN. Se residencia en el monarca como identificación del Estado, no oponible por derecho alguno. BODIN la define como:

“el poder absoluto y perpetuo de una república (…) La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo. Este poder es absoluto y soberano, porque no está sujeto a otra condición que obedecer lo que la ley de Dios y la natural mandan (…) Sí decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos”54.

Y una de las expresiones características de la soberanía es el ejercicio de la gracia que se deriva de la consideración del Rey como ley en sí mismo, lo que determina el poder de crear, modificar y extinguir la ley por su sola voluntad o de excepcionarla, así como de la posición del Rey como última instancia de la justicia55.

La clemencia no se fundamentaba en la justicia sino en el propio poder. La gracia es un atributo del soberano y es ilimitada e incondicionada, por lo que otorgarla supone manifestar la soberanía sin requerimiento ni justificación alguna. Una cuestión diferente es el uso de la clemencia como medio instrumental para la cualificación del Rey respecto a sus súbditos, en orden a su consideración como soberano justo o clemente, o como mecanismo de oportunidad política, cuya última determinación corresponde al Rey como titular del poder Ejecutivo56. La gracia, en el Estado absoluto, tiene dos elementos esenciales: poder y perdón.

La configuración de la gracia como manifestación de soberanía, hace que ésta sea posible en todo modelo de Estado, en tanto el poder es una cualidad de éste. El Estado de Derecho, igualmente fundamentado en el concepto de soberanía, convertirá la gracia en una potestad que dejará de residenciarse en el Rey como prerrogativa propia, para manifestarse en una función del Rey como representante del Estado. Para su ejercicio material, en un Estado de Derecho de poderes separados, se arbitrará la necesaria atribución competencial, a efecto de residenciar la potestad de su otorgamiento en alguno de los tres poderes.

Pero, en un Estado sometido al principio del imperio de la ley, la simple titularidad del poder no va a ser justificación suficiente para admitir la existencia de la gracia. La soberanía permite la gracia, pero requerirá de una justificación para alterar el carácter rector de la ley sobre todos los actos del Estado, pues el imperio de la ley no es solo sometimiento, sino una premisa básica del modelo de Estado de Derecho, donde la ley es la expresión de la voluntad del poder soberano. Y tal justificación se pasará a residenciar en la justicia como una aspiración del Estado en la creación del derecho positivo con trascendencia suficiente como para excepcionar a la norma jurídica que no alcance a satisfacer el ideal de justicia en el caso concreto.

Justicia y equidad como finalidad, son los dos elementos esenciales que se adicionan en el Estado de Derecho a una clemencia del absolutismo, manteniendo los ya identificados: el poder y el perdón. Pero si la norma jurídica es contrapuesta a la justicia para justificar la gracia, el criterio de determinación de lo justo y lo injusto para enjuiciar la ley aplicada al caso concreto implica la obvia subjetividad en cuanto a su apreciación, con el riesgo evidente de incurrir en arbitrariedad al ejercer la potestad de perdonar57. Justicia y equidad, conceptos jurídicos indeterminados, requieren de una concreción, que se sitúa en la misión aplicativa.