Читать книгу Derecho de gracia y constitución. El indulto en el estado de derecho - Enrique Fliquete Lliso - Страница 17

El legislador ordinario asumió –vigente la Constitución– los conceptos y la naturaleza de la gracia plasmados en la Ley de 1870, pues cuando se modificó la norma101, en 1988, mantuvo el literal de tales extremos. Pero ello no implica que el legislador ordinario no pudiera apartarse del modelo de ejercicio del derecho de gracia que se encuentra regulado en la ley de 1870. Es una regulación posible, pero no la única, y no existe en el art. 61.i) restricción alguna en cuanto a los contenidos de la ley y a la caracterización del derecho de gracia que deberá regular. Tan solo los derivados de los elementos esenciales de la gracia, ya señalados, y que el Rey debe participar en su ejercicio, pero también constreñido por el alcance de las funciones del Rey en su configuración constitucional (irresponsabilidad del Rey y refrendo de sus actos).

De esta forma, los límites de la ley que regule el derecho de gracia son los previstos en la Constitución, tanto los expresamente determinados para el derecho de gracia en el art. 62.i (la prohibición de indultos generales y la participación del Rey en su ejercicio), como los que son de aplicación al derecho de gracia como una función del Rey sometida a refrendo en el art. 64 CE (naturaleza debida de las funciones del Rey y la prohibición de establecer a favor del Rey facultades que vayan más allá de la autorización formal del indulto). Y junto a estos, el respeto a los elementos esenciales de la institución del indulto contenidos en la Ley de 1870.

Debe señalarse que la habilitación normativa para la regulación del derecho de gracia que establece el art. 62.i) CE, se refiere, en todo caso, a “regular el ejercicio”. Y por ello, tal habilitación no puede incluir la regulación del contenido o del significado del derecho de gracia. Ni tampoco podrá pues alterar los elementos esenciales del derecho de gracia por lo que, necesariamente, habrá que acudir al concepto, contenido y significado del derecho de gracia que se deba considerar como propio de la naturaleza de la institución, el cual se somete, por jerarquía, a los preceptos constitucionales.

El contenido mínimo de la ley que debe regular el ejercicio del derecho de gracia, a la luz del art. 62 i), es, por una parte, la propia regulación de tal ejercicio y, por otra, la participación del Rey en sus trámites, con la limitación de que la acción del Rey no tenga contenido decisorio, bien expresamente, bien por aplicación del art. 64.1 CE (refrendo). Pero, es contenido que resulta necesario, además, el concepto del derecho de gracia, poder y órgano con competencia para acordarlo, límites, efectos, trámites y requisitos. De ello no se ocupa explícitamente el art. 62 i), pero es una necesidad implícita en el reconocimiento constitucional de la institución, y ha de ser la ley reguladora del derecho de gracia la que deberá suplir las carencias que se advierten del textual del art. 62.i).

Pero es lo cierto que, ante la parquedad de la regulación del derecho de gracia en la Constitución (su contenido, límites y forma de ejercicio), se hace necesaria una regulación completa de la institución mediante ley. Pero, por otra parte, se advierte que para el constituyente no resultaba necesario que el texto constitucional explicitase los aspectos básicos del derecho de gracia. Ni tan siquiera la atribución competencial para su ejercicio material, elemento éste que, advertida la trascendencia de la institución en nuestro Estado de Derecho –y su incidencia en algunos de los principios vertebradores de la Constitución– resulta, cuanto menos, poco adecuado que se difiera al legislador ordinario.

Como se ha indicado, existe una incidencia directa y expresa en la materia constitucional que determina la exigencia de rango igualmente constitucional para la validez jurídica del derecho de gracia. Con la simple mención del derecho de gracia –en los términos que expresa el art. 62.i)– no parece que se cumpla la totalidad de las previsiones que deberían contenerse en la Constitución respecto a éste. Una institución que altera el esquema de atribución de funciones a los tres poderes del Estado, y que excepciona los principios constitucionales, no puede ser misión del poder constituido. La excepción debe tener igual rango que la norma que se excepciona, por lo que derivar al legislador ordinario los elementos fundamentales de tal excepción (quien tiene la facultad para ejercerla, en qué circunstancias podrá ejercerse, sus límites, supuestos y el propio concepto de derecho de gracia) no se compadece con el valor constitucional que se excepciona.

La alteración de la reserva funcional que el constituyente determinó de forma expresa a favor del poder Judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado); la importancia del contenido obligacional expreso del art. 118 CE, sobre el núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE; la sustracción al concepto finalista de la pena impuesta del art. 25.2 CE; y la incidencia en los contenidos del Título Preliminar de la Constitución, –imperio de la ley, arts. 1 y 9.1 CE, principio de legalidad del art. 9.3, y su configuración penal del art. 25.1, principio de seguridad jurídica, art. 9.3–; en definitiva, la plena afección a elementos esenciales del Estado de Derecho, sólo le es dable al poder constituyente, pues sólo éste puede lo excepcionar. La acción limitada y derivada del poder constituido no puede suplirlo en aspectos que suponen la excepción de tales principios constitucionales: el titular de la competencia, concepto, contenido, extensión, límites y efectos.

En consecuencia, “la ley” que debe regular el ejercicio del derecho de gracia, tiene la misión constitucional de suplir las carencias que, desde la parquedad del textual del art. 62.i), se advierten respecto a cuestiones fundamentales de la institución de la gracia. Y, así, se puede concebir la regulación lege data contenida en la Ley de 1870 como complemento, expresamente asumido por el constituyente, respecto a los elementos nucleares de ésta. Un contenido que, no obstante, no es inmutable, ya que, de pretenderse tal inmutabilidad, habría sido el Constituyente quien hubiese determinado los principios esenciales de la institución. Y no fue así.

Que el constituyente acepte y admita que una ley defina el derecho de gracia, debe llevar a que ésta se conciba desde la flexibilidad que la remisión al legislador ordinario implica. La ausencia de elementos de definición constitucional supone la mutabilidad de los mismos, con excepción de los elementos expresamente determinados por el art. 62.i. de la Constitución: prohibición de indulto general y participación del Rey en su ejercicio. Los restantes elementos de la ley de 1870 son, susceptibles de modificación, aunque con la restricción que, como expondremos, operará respecto a los elementos esenciales que determinan a tal institución.

77.“El artículo 62 de la Constitución dice que corresponde al Rey: ‘I) Ejercer el derecho de gracia…’. Únicamente por apego a la tradición y por deferencia a la Corona se sigue hablando en estos términos. El mal llamado derecho de gracia no era un derecho en el sentido técnicojurídico de la expresión ni siquiera en la monarquía absoluta. Era mucho más: una potestad derivada de la soberanía regia, de la maiestas, de la justicia ‘mayor y mejor’ del Rey. Pero ser más o más importante que un derecho no es ser un derecho. Menos aún puede serlo en la monarquía parlamentaria, en la que el Rey ejerce funciones tasadas, debidas, regladas y refrendadas, de manera que no puede oponerse a firmar un indulto que le presenta, con su refrendo, el Ministro de Justicia con el respaldo del Presidente del Gobierno, el cual, a su vez, está respaldado por la mayoría del Congreso de los Diputados, Cámara en la que reside (junto con el Senado) la representación de la soberanía popular. Esto es algo que no admite réplica en pura teoría constitucional democrática. La misma Constitución se precave frente a una mala intelección de dicho instituto añadiendo que el Rey ejerce tal derecho (=función) ‘con arreglo a la ley’; y, todavía más, marca un límite infranqueable a esta ley, la cual ‘no podrá autorizar indultos generales’” Torres del Moral, A., “¿Qué son los derechos históricos?”, Ius fugit: Revista interdisciplinar de estudios histórico-jurídicos, núm. 15, 2007-2008, págs. 59 y 60.

78.“Windscheid concibió el derecho subjetivo como una expresión de voluntad del sujeto, como un poder del querer. Es la llamada Teoría de la voluntad. El derecho subjetivo consistiría en una voluntad jurídicamente protegida. Teoría que contó con el apoyo de la mayoría de la doctrina jurídica alemana: Puchta, Savigny, Gierke y Wendt, entre otros” Gallego, E.A., “Tradición jurídica y derecho subjetivo”, Ed. Dykinson, 1996, pág. 94.

79.Excepción hecha del “derecho a la autonomía” del art. 143.1 de la Constitución Española, y de los derechos históricos de los territorios forales, de su Disposición Adicional Primera.

80.sanción y promulgación de las leyes, convocatoria y disolución de Cortes, convocatoria de elecciones generales, convocatoria a referéndum, proposición de candidato a Presidente del gobierno.

81.Nombrar y separar los miembros del Gobierno, expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, ser informado de los asuntos de Estado y presidir a estos efectos el Consejo de Ministros.

82.“La Constitución no atribuye al Gobierno explícitamente la competencia para resolver los expedientes de indulto. López Aguilar ha entendido que debido a la irresponsabilidad del Rey y en virtud de la institución del refrendo (art. 64 CE), la competencia corresponde al Gobierno o, en su caso, a los Ministros competentes. Así también parece haberlo entendido la STCJ al afirmar que: ‘Del texto de estos preceptos, así como de los contenidos en los artículos 62 f), 64, y 97, se llega a la conclusión de que si bien la concesión de indultos, no generales, es facultad reservada al Monarca, su plasmación formal se efectúa a través de Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Justicia (expresamente lo afirma el artículo 30 de la Ley de 18 de junio de 1.870), cuyo control puede ejercitarse a través de la Jurisdicción Contencioso– Administrativa’. Ahora bien, a nuestro entender el artículo 64 CE relativo al refrendo de los actos del Rey no es un título de atribución de competencias materiales, sino de atribución de la competencia para refrendar. Como es conocido, que el Presidente del Gobierno o un Ministro refrende un acto no significa que éste haya sido adoptado necesariamente por quien lo refrenda (y en la Constitución encontramos diversos supuestos en este sentido, como el refrendo del nombramiento de Presidente de una Comunidad Autónoma o de los magistrados del Tribunal Constitucional, entre otros)” De Carreras Serra, F., “El indulto en nuestro Estado de Derecho”, ob. cit.

83.Art. 30, Ley indulto 1870: “La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto que se insertará en el Boletín Oficial del Estado”.

84.Artículo “la” determinado o indeterminado. Señala género y número (Diccionario RAE).

85.Así lo hace la Constitución al utilizar el término “la ley” sin referencia a una ley existente; V. Gr. el art. 13.4, indica “La ley establecerá…”, los arts. 17.4, 20,1. d), 20.3, 24.2, etc. “la ley regulará…”, art. 18.4, “la ley limitará…”, art. 30.2, “la ley fijará…”, lo que implica que el uso del artículo “la” no hace referencia a una ley necesariamente prexistente, sino a la categoría normativa Ley.

86.La Ley de 1870 realiza una aproximación al concepto de indulto general en su Exposición de Motivos en los siguientes términos: “El indulto no debe concederse sino con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir, bajo el aspecto de la justicia, de la equidad o de la conveniencia social. Por esto se prohíben en absoluto y se declara la nulidad de los que se concedan en términos generales y sin determinar la pena que se remite”. Contrario sensu, el indulto general será aquel que se concede sin pleno conocimiento de los hechos y sus circunstancias, sin un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir, bajo el aspecto de la justicia, de la equidad o de la conveniencia social; los que se conceden en términos generales y sin determinar la pena que se remite.

Asimismo, indica la Exposición de Motivos “El artículo 74 de la Constitución prescribe que no se concedan amnistías e indultos generales sino en virtud de una ley especial. La forma y solemnidades, por lo tanto, de la concesión de estas gracias generales (…)”. Y sobre los efectos de la Amnistía y el Indulto General “en último término vienen a ofrecer la importancia y a producir los efectos de una derogación transitoria de la ley penal”. Por otra parte, la Ley de 1870 cumple con el mandato constitucional de regular el indulto particular “En el artículo 73 de la Constitución del Estado se otorga al Rey la facultad de conceder indultos particulares con sujeción a las leyes. Es, por consiguiente, manifiesto que debe haber una ley con arreglo a cuyas disposiciones la Corona ha de ejercer tan preciosa prerrogativa (…) La carencia de fuerza verdaderamente legislativa de estos decretos, simplemente administrativos, y la naturaleza misma de la prerrogativa de indultar (…)”

87.“(…) la inobservancia de aquellas disposiciones, y dieron margen a la abusiva facilidad con que los delincuentes lograron muchas veces eximirse del cumplimiento de las penas a que se habían hecho acreedores por sus crímenes… Por el indulto vuelve el delincuente a adquirir los siempre importantes derechos de que le había privado justamente la sentencia”.

88.“Por la misma razón no podrá concederse, y en todo caso no podrá llevarse a efecto, el indulto que cause perjuicio a tercero o lesione su derecho, ni el de pena impuesta por delito privado, si no ha otorgado el perdón al delincuente la parte ofendida”.

89.“la inflexibilidad de la sentencia ejecutoria, que por mil variadas causas conviene en ciertos y determinados casos suavizar, a fin de que la equidad, que se inspira en la prudencia, no choque nunca con el rigor característico de la justicia (…) los mismos Tribunales, al cumplir la severa misión de aplicar la ley, y aun el Fiscal encargado de pedir su cumplimiento, podrán proponer el indulto del sentenciado cuando crean que la justicia o la equidad pueden sufrir agravio por el inflexible rigor del precepto escrito”.

90.Art. 11, Ley indulto 1870: “El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador”. Art. 16, Ley indulto 1870: “Podrán además imponerse al penado en la concesión de la gracia las demás condiciones que la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen”.

91.Art. 2, Ley indulto 1870: “Se exceptúan de lo establecido en el artículo anterior: 1.° Los procesados criminalmente que no hubieren sido aún condenados por sentencia firme”.

92.Art. 15, Ley indulto 1870: “Serán condiciones tácitas de todo indulto: 1ª. Que no causen perjuicio a tercera persona o no lastime sus derechos. 2ª. Que haya sido oída la parte ofendida, cuando el delito por el que hubiese sido condenado el reo fuere de los que solamente se persiguen a instancia de parte”.

93.“Pero, una vez concedido el indulto, debe tener toda la fuerza de una sentencia ejecutoria. Los intereses más sagrados lo exigen así. Los principios más elementales de justicia lo proclaman también” Exposición de Motivos, Ley de indulto 1870.

94.Título XI, Libro II, Código Penal.

95.“Pero, una vez concedido el indulto, debe tener toda la fuerza de una sentencia ejecutoria. Los intereses más sagrados lo exigen así. Los principios más elementales de justicia lo proclaman también. Por esto se declaran irrevocables las concesiones de estas gracias, según las condiciones con que hayan sido hechas” Exposición de Motivos, Ley de indulto 1870.

96.Arts. 23 y 25, Ley Indulto 1870.

97.Art. 31, Ley Indulto 1870: “La aplicación de la gracia habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador”.

98.Exposición de Motivos, Ley Indulto 1870: “Y para asegurar aún más, si cabe, el acierto, no será el Ministro de Gracia y Justicia, sino todo el Consejo, quien habrá de tomar la última resolución en un decreto motivado, a fin de que consten siempre las razones que le movieron a ejercer la prerrogativa constitucional”.

99.Art. 97, Constitución Española: “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”.

100.Art. 30, Ley indulto 1870: “La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto que se insertará en el Boletín Oficial del Estado”.

101.Ley 1/1988, de 14 de enero, por la que se modifica la Ley de 18 de junio de 1870, estableciendo las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto (B.O.E. 15 enero).