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II. LA ACTUAL REGULACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO INFORMÁTICO 1. CONCEPTO

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El agente encubierto informático, en la actual concepción normativa, no es más que una especialidad del agente encubierto enfocado hacia la lucha contra el cibercrimen. El Legislador llegó tarde a regular esta figura (2015) lo que propició que dicha diligencia de investigación viniera empleándose sin cobertura legal avalado por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Señalaba dicho tribunal, que el empleo de funcionarios de policía bajo una identidad supuesta no era sino una forma de actuación de la policía judicial en cumplimiento de sus funciones investigadoras que nuestro ordenamiento le impone a tenor de lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Española3.

Más recientemente el agente encubierto ha sido definido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de marzo de 2019, con cita de otra sentencia anterior de 29 de diciembre de 2010, como un funcionario de policía que actúa en la clandestinidad con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Como señalábamos, hubo que esperar hasta en la reforma de la LECRIM del año 2015 para que se incorporase al artículo 282 bis de la LECRIM su apartado 6, el cual dispone que el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a.

Se creó, de este modo, una figura especial para llevar a cabo una actividad indagadora singular dentro de los denominados canales cerrados de comunicación y habilitada para transmitir por los mencionados canales cerrados archivos informáticos ilícitos.

Podemos definir el agente encubierto informático como un agente de la policía judicial que, al igual que el agente encubierto, actuará con una identidad supuesta, pero, a diferencia de este último, no interactuará físicamente con el investigado sino telemáticamente y por medio de canales cerrados quien, además, para ganarse la confianza del investigado, quedará facultado para enviar archivos con contenido ilícito.

Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos

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