Читать книгу Festschrift für Jürgen Taeger - Группа авторов - Страница 49

Hardware-Wartungs- und Software-Pflegeverträge können – zumindest hinsichtlich einzelner Leistungskomponenten – dem Dienstvertragsrecht zuzuordnen sein.56

Auch insoweit können datenschutzrechtliche Fragestellungen virulent werden. Es stellt sich die Frage, ob Dienstleister im Rahmen der Erbringung der jeweils konkret vereinbarten Vertragsleistung datenschutzrechtliche Vorgaben zur Technikgestaltung berücksichtigen müssen und was die Rechtsfolgen einer Nichterfüllung sind. Im Dienstvertragsrecht existieren keine Mängelgewährleistungsrechte, der Service-Provider schuldet im Rahmen eines Dienstvertrages eine Tätigkeit, die er gemäß § 243 BGB nach mittlerer Art und Güte zu erbringen hat. Dieser Leistungsmaßstab ist in einem technikgeprägten Umfeld flexibel, da die Softwareentwicklung selbst dynamisch ist. Insofern hat sich der Dienstleister auch an dem Stand der Technik zu orientieren.

Wird Software auf Zeit überlassen und zahlt der Kunde hierfür ein Entgelt, liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ein Mietvertrag nach §§ 535ff. BGB vor.57 Je nach Vertragsgestaltung kommt allerdings auch das Leasing von Software in Betracht.58 Für die Beurteilung des Vorliegens von Mängeln, die Gewährleistungsrechte des Vertragspartners auslösen, spielt die Unterscheidung insoweit keine Rolle, als das die Regelungen der §§ 536ff. BGB auch auf das Leasing Anwendung finden.59 Auch die Mietsache muss sich für den vertragsgemäßen Gebrauch eignen. Hier stellt sich erneut die Frage, ob die fehlende DS-GVO-Compliance diese Eignung aufhebt. Grundsätzlich bleibt die Software an sich in diesen Fällen noch nutzbar, praktisch wird ihre Nutzbarkeit aus denselben Erwägungen wie zum Sachmangelbegriff im kauf- bzw. werkvertraglichen Kontext aufgehoben. Problematisch ist ferner, ob eine veraltete Version einer Software dem mietvertraglichen Mangelbegriff unterfällt.