Читать книгу Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea - Hans-Peter Schwintowski - Страница 290

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Wortgleich zu Art. 39 Abs. 4 SE-VO verlangt Art. 40 Abs. 3 SE-VO vom Satzungsgeber auch die Festlegung der Mitglieder des Aufsichtsorgans oder die Regeln für ihre Festlegung. Auch insoweit handelt es sich um einen zwingenden Satzungsbestandteil, dessen Fehlen ein Eintragungshindernis darstellt.[4] Allerdings ist der Satzungsgeber nicht frei in seiner Gestaltung, da der deutsche Gesetzgeber von der Ermächtigung in Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO Gebrauch gemacht und in § 17 Abs. 1 SEAG Höchst- und Mindestanzahl festgelegt hat. Dementsprechend ist der Regelungsspielraum des Satzungsgebers beschränkt. Das Aufsichtsorgan muss aus mindestens drei Mitgliedern bestehen (§ 17 Abs. 1 S. 1 und 2 SEAG). Die Höchstzahl, die der Satzungsgeber festlegen kann, richtet sich nach § 17 Abs. 1 S. 3 SEAG. Nach dieser Vorschrift wird – inhaltsgleich zu § 95 AktG – die Höchstzahl in Abhängigkeit vom Grundkapital festgesetzt. Dementsprechend kann der Satzungsgeber bei einem Grundkapital von bis zu 1 500 000 EUR neun, bei einem Grundkapital von mehr als 1 500 000 EUR und weniger als 10 000 000 EUR bis zu fünfzehn und bei einem Grundkapital von mehr als 10 000 000 EUR bis zu einundzwanzig Mitglieder des Aufsichtsorgans festlegen.

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Von diesem Regelungsspielraum kann der Satzungsgeber entweder durch die Festlegung der Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans in der Satzung Gebrauch machen. Alternativ ist es dem Satzungsgeber auch gestattet, Regeln für die Festlegung der Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans festzuschreiben. Insoweit könnte man zum einen daran denken, die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans von der Höhe des Grundkapitals oder von der Mitarbeiterzahl abhängig zu machen. Dies würde aber in vielen Fällen nicht die hinreichende Flexibilität sicherstellen, so dass dieses Vorgehen in der Praxis regelmäßig nicht anzuraten ist.

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Umstritten ist, inwieweit eine Satzungsbestimmung zulässig ist, die die Festlegung der Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans der Hauptversammlung überträgt.[5] Auch wenn die SE-VO eine solche Satzungsbestimmung nach hier vertretener Ansicht – jedenfalls dann verbietet, wenn nicht wenigstens Regeln für ihre Festlegung in der Satzung vorgesehen sind, empfiehlt sich eine solche Satzungsbestimmung aus rein praktischen Erwägungen nicht. In der Praxis hat sich die feste Bestimmung der Größe des Aufsichtsgremiums etabliert.[6] Zudem ist umstritten, ob die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans durch eine etwaige Beteiligungsvereinbarung festgelegt werden kann.[7]

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Greift die sogenannte Auffangregelung bei der mitbestimmten SE, ist der Satzungsgeber in jedem Fall berechtigt, die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans festzulegen. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 40 Abs. 3 SE-VO, der insoweit nicht durch § 35 SEBG modifiziert wird. Für die Gründungsform der Verschmelzung, der Holding- und der Tochter-SE ergibt sich dies aus § 35 Abs. 2 S. 2 SEBG unmittelbar.[8] Entsprechendes gilt nach h.M. aber auch für die SE-Gründung durch Umwandlung, auch wenn § 35 Abs. 1 SEBG dem Wortlaut nach anders verstanden werden könnte. Denn nach § 35 Abs. 1 SEBG bleibt die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat.[9]

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Fraglich ist schließlich, inwieweit das in § 17 Abs. 1 S. 3 SEAG normierte Dreiteilungsgebot wirksam ist. Hieran bestehen deshalb Zweifel, weil Art. 40 Abs. 3 S. 2 SE-VO als Regelungsauftrag für den nationalen Gesetzgeber nur die Festlegung der Zahl sowie der Höchst- und Mindestzahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans vorsieht. Dem nationalen Gesetzgeber steht nicht das Recht zu, Regelungen zur Festlegung der Zahl der Mitglieder des Aufsichtsorgans – hierzu würde auch das Dreiteilungsgebot gehören – zu normieren; dieses Recht ist dem Satzungsgeber in Art. 40 Abs. 3 S. 1 SE-VO zugewiesen. Dementsprechend würde eine Satzungsbestimmung, die eine nicht durch drei teilbare Anzahl an Mitgliedern vorsieht, § 17 Abs. 1 S. 3 SEAG vorgehen (Art. 9 Abs. 1 b SE-VO).