Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 67

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Verstöße können bestehen:

–	Nichtbeachten des § 4,
–	§ 30 HGB (Verwechslungsfähigkeit),
–	§ 18 Abs 1, 2 HGB (Eignung, täuschende Zusätze),
–	Nichtbezeichnung als „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bzw als GmbH – Benutzung unzulässiger Bestandteile,
–	Benutzung von vorbehaltenen Begriffen (Finanz, Treuhand, Bank etc).

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Wird die Unzulässigkeit vor der Eintragung erkannt, so ist die Anmeldung zurückzuweisen (nach Zwischenverfügungen – vgl § 382 FamFG). Es fehlt eine Anmeldungsvoraussetzung (Nichtigkeit der Satzung; vgl Baumbach/Hueck § 4 Rn 28 Lutter/Hommelhoff § 4 Rn 47; auch Scholz/Emmerich § 4 Rn 63). Der Gesellschaftsvertrag ist nichtig (Scholz/Emmerich § 4 Rn 63; Lutter/Hommelhoff § 4 Rn 40; Baumbach/Hueck § 4 Rn 28; teils anders Rowedder/Schmidt-Leithoff § 1 Rn 34 mwN – str für Verletzung des § 30 HGB).

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Ist eine unzulässige Firma eingetragen, so kommt das Verfahren nach § 399 Abs 4 FamFG – früher § 144a FGG – in Betracht, innerhalb dessen der Satzungsmangel festgestellt wird, was nach Rechtskraft zur Auflösung der Gesellschaft führt (vgl hierzu § 60; hierzu Baumbach/Hueck § 4 Rn 30).

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Die Eintragung schafft grds keinen schutzwürdigen Besitzstand (vgl Baumbach/Hueck § 4 Rn 32; BGHZ 44, 116; BGHZ 30, 288).

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Daran ändert auch eine langjährige Benutzung der Firma grds nichts. Ändern sich die Verhältnisse und wird damit ein Zusatz unzulässig, so kommt eine nachträgliche Amtslöschung in Betracht (OLG Düsseldorf DB 1981, 85). Nach § 4 (idF des HRefG v 22.6.1998 (BGBl I S 1474) hatten unzulässige Altfirmen eine Schonfrist bis zum 31.3.2003 (Art 38 EGHGB – vgl Lutter/Hommelhoff § 4 Rn 21).

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Bei der Verwendung von Zusätzen, die nach dem KWG verboten sind („Bank“ etc) erfolgt eine Löschung von Amts wegen (§ 43 Abs 2 KWG). Wahlweise kommt auch ein Verfahren nach § 27 HGB iVm § 392 FamFG – früher § 140 FGG – in Betracht. Welcher Weg zu wählen ist, steht in pflichtgemäßem Ermessen. Im Grunde sollen beide Möglichkeiten dazu dienen, unzulässige Firmen aus dem Register zu beseitigen bzw deren Gebrauch im Rechtsverkehr zu verhindern. Vgl hierzu § 59k BRAO – Rechtsanwalts-GmbH; § 53 GmbHG, § 161 StBerG: Steuerberatungsgesellschaft mbH; §§ 31, 128 Abs 2, 133 WPO: Wirtschaftsprüfungsgesellschaft; Bank, Bankier, Sparkasse – §§ 39 ff KWG; Kapitalanlage, Investment etc – vgl §§ 7, 53 KAGG – zu „prokredit“ Köln BB 1980, 652; zu „Finanz“ LG Düsseldorf BB 1979, 905.

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Streitig ist jedoch, wie bei verwechslungsfähiger Firma zu verfahren ist (str vgl Baumbach/Hueck § 4 Rn 28, 29 mwN). In diesem Fall wird ebenfalls der Weg nach § 37 Abs 1 HGB bzw nach § 392 FamFG früher § 144a FGG – zu beschreiten sein; denn es handelt sich um eine infolge der tatsächlichen Verwechslungsfähigkeit unzulässige Firma. Es sind folglich hier die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Eintragung in ähnlicher Weise nicht gegeben, wie in allen Fällen, in denen sich zB der Gegenstand geändert hat, gleichwohl die alte Firma beibehalten bleiben soll (Lutter/Hommelhoff § 4 Rn 24; vgl allerdings BayObLG WM 1989, 682). Auszugehen ist nämlich von der Funktion der beiden Bestimmungen, die, wenn auch mit alternativen Mitteln, dem öffentlichen Interesse an einer zutr Firmierung dienen. Nach hier vertretener Auffassung greifen die Grundsätze auch ein, wenn es sich zB um eine eingetragene und geänderte Firma handelt (vgl §§ 53 ff). Ob hingegen im Einzelfall auch einmal das Interesse der Gesellschaft an einer Fortführung einer nicht korrekten Firma ggü dem öffentlichen Interesse überwiegt, ist nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Im Regelfall wird eine Änderung für die betroffene Gesellschaft durchaus zumutbar sein (vgl Baumbach/Hueck § 4 Rn 32; KG NJW 1965, 254).