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Die Änderung des § 5 aF stellte einen der wichtigsten Punkte der 1980 durchgeführten Reform dar (vgl Porzelt Die Überbewertung der Sacheinlagen und die Rechtsfolgen für die Gesellschafter, GmbHR 2018, 125; Lieder 10 Jahre Kapitalschutz nach dem MoMiG, GmbHR 2018, 1116 und ferner die Ausführungen in den Vorauflagen 5 ff HK-GmbH-Recht).

Die Neuregelung durch das MoMiG brachte zahlreiche Änderungen (Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 2; auch Scholz/Veil § 5 Rn 3 – jeweils mwN). Im Wesentlichen sind sie in folgenden Punkten zu sehen:

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Nach der Begründung des RegE (zu Nr 5 MoMiG) sollen durch die Änderung die Kapitalaufbringung bei der Gründung und die Übertragung der Geschäftsanteile erleichtert werden. Ferner wird dem Umstand Rechnung getragen, dass nach dem neu gefassten § 3 Abs 1 Nr 4 nicht mehr die Angabe des Betrags der Stammeinlage, sondern die Angabe der Nennbeträge der Geschäftsanteile notwendiger Inhalt des Gesellschaftsvertrags ist. Dadurch ist eine sachliche Änderung mit dem Bezug auf die Nennbeträge der Geschäftsanteile nicht verbunden, da im geltenden Recht die Nennbeträge von Stammeinlage und Geschäftsanteil bei Errichtung der Gesellschaft wegen § 14 idR übereinstimmen. Die ursprüngliche Absicht, das Mindeststammkapital 25 000 EUR auf 10 000 EUR abzusenken, wurde aufgegeben. Statt dessen hat man die Unternehmergesellschaft (vgl § 5a) geschaffen. Damit die Gesellschafter die Höhe der Nennbeträge der von ihnen zu übernehmenden Geschäftsanteile individueller als bisher bestimmen können, wurde als einzige Begrenzung für den Nennbetrag jedes Geschäftsanteils volle Euro (mindestens also einen Euro) vorgesehen. Nach dem neu gefassten § 5 Abs 2 braucht der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils nur noch auf volle Euro zu lauten. Hierbei handelt es sich in erster Linie um eine Folgeänderung zur Neuregelung des § 5 Abs 1. Zudem wird eine Liberalisierung der Teilbarkeitsregel für Geschäftsanteile ggü den bisherigen Vorgaben in § 5 Abs 3 S 2 verfolgt (Begründung RegE).

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Das frühere Verbot der Übernahme mehrerer Stammeinlagen bei Errichtung der Gesellschaft nach § 5 Abs 2 wurde aufgehoben. Ein Gesellschafter kann künftig auch mehrere Geschäftsanteile übernehmen (vgl Wicke § 5 Rn 6; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 27; Kindler NJW 2008, 3251 – Ausnahme bei Gründung der Unternehmergesellschaft – vgl §§ 2 Abs 1a; 5a sowie Musterprotokoll). Die hiergegen in der Lit geäußerten Bedenken hatte man als nicht überzeugend angesehen – mit Recht (Handel mit Geschäftsanteilen), da ua die Stärkung der Gesellschafterliste und die Schaffung der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen einer Unübersichtlichkeit der Beteiligungsverhältnisse wirksam begegnet wird.

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Der neu gefasste § 5 Abs 3 S 1 soll darüber hinaus klarstellen, dass die Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile und nicht nur die Nennbeträge der Geschäftsanteile jedes Gesellschafters verschieden bestimmt werden können. Ein Gesellschafter kann daher auch mehrere Geschäftsanteile mit verschiedenen Nennbeträgen übernehmen.

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Daneben musste die Teilbarkeitsregelung in § 5 Abs 3 S 2 aF an den neu gefassten § 5 Abs 1 angepasst werden. Die Vorschrift wurde daher aufgehoben (Neufassung des § 5 Abs 2), wenn sich hiergegen auch die Landesjustizverwaltungen sich seinerzeit überwiegend für eine Beibehaltung der Teilbarkeitsregelung aussprachen.

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Die Neufassung des § 5 Abs 2 soll auch sicherstellen, dass sich durch den Nennbetrag auf volle Euro Beträge mit unübersichtlichen Nachkommastellen sowie dadurch bedingte Rundungsprobleme ergeben.

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Mit der Änderung soll nach dem RegE „iÜ in keiner Weise die Einrichtung oder Förderung eines Kapitalmarktsegments zum Börsenhandel von GmbH-Anteilen geplant werden, was häufig als Kritik gegen die Aufhebung des § 5 Abs 3 S 2 vorgebracht wurde.

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Die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile muss nach § 5 Abs 3 immer unterschiedslos bei Gründung und später mit dem Stammkapital übereinstimmen.

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Das gilt auch für die Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gem § 34. Auch hier bleibt daher das Stammkapital unverändert, obwohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig. Die Zulässigkeit einer Abweichung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. „Um eine solche, nach dem neu gefassten § 5 Abs 3 S 2 unzulässige Abweichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern die Möglichkeit, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch eine nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder einen neuen Geschäftsanteil zu bilden.“ (RegE – Begründung).

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Im Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kommt es hingegen nicht zu einer unzulässigen Abweichung des Nennbetrags des Stammkapitals von der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile. In § 57h Abs 1 S 1 ist geregelt, dass eine Kapitalerhöhung durch Bildung neuer Geschäftsanteile oder durch Erhöhung des Nennbetrags der Geschäftsanteile ausgeführt werden kann (su § 57h).

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Auch infolge einer Kapitalherabsetzung nach § 58 fallen der Betrag des Stammkapitals und die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile nicht auseinander, da nach ganz hM in allen Fällen der Kapitalherabsetzung die Nennbeträge der Geschäftsanteile dem herabgesetzten Kapital angeglichen werden. Im Fall der Unwirksamkeit einer Beteiligungserklärung und für die Folgen der Einziehung können die zum geltenden Recht bestehenden Lösungsansätze in das neue Recht übertragen werden (vgl u § 58).

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Auch die Änderung in Abs 4 soll lediglich zum Ausdruck bringen, dass der Gesellschafter einen Geschäftsanteil gegen Einlage übernimmt und somit der Geschäftsanteil Bezugspunkt für die zu erbringende Sacheinlage sein soll.