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V. Der Wertnachweis/Leistungszeitpunkt/Sachgründungsbericht

§ 5 Abs 4 hat die Kontrolle insofern verschärft. Zwar war bereits bislang eine Überprüfung der Registergerichte infolge des § 26 FamFG – früher § 12 FGG gegeben. Gleichwohl wurde das dort eingeräumte pflichtgemäße Ermessen nicht in allen Fällen in vollem Umfang ausgeschöpft. Der Gesetzeswortlaut des § 5 Abs 4 gab dem Richter bereits nach bisherigem Recht Mindestmaßstäbe in die Hand. Allerdings ist die Neuerung in § 9c Abs 1 S 2 zu beachten („nicht unwesentliche Überbewertung“). Zu differenzieren ist zwischen der Einbringung von „Gegenständen“, die nicht unter den Begriff des „Übergangs eines Unternehmens“ fallen, sowie der Sacheinlage, bei der ein „Übergang eines Unternehmens“ zugrunde liegt. Beiden Fällen ist gemeinsam, dass die Gesellschafter in einem Sachgründungsbericht die erforderlichen Erklärungen niederlegen müssen. Zweck des Berichts ist es, dem Registergericht die Prüfung zu erleichtern und in ähnlicher Weise wie im Aktienrecht (§ 32 AktG) den Schutz des Rechtsverkehrs vor dubiosen Sachgründen zu verstärken (RegE BT-Drucks 8/1347, 30). Anders als im Aktienrecht hat man jedoch darauf verzichtet, einen bestimmten Inhalt für diesen Bericht detailliert vorzuschreiben. Gleichwohl werden die im Aktienrecht geltenden Maßstäbe auch für die GmbH als Anhaltspunkte gelten, sofern sich nicht aus Besonderheiten der Sachgründung bei der GmbH Abweichungen ergeben (vgl Baumbach/Hueck § 5 Rn 53). BGH GmbHR 2001, 31 – Umwandlung einer ehemaligen Produktionsgenossenschaft in eine GmbH. Unbeanstandete Eintragung in das HR: Prüfungspflicht des Registergerichts dient nicht primär dem Schutz der Gründer, sondern dem Schutz des Rechtsverkehrs.

Der Sachgründungsbericht entspricht nicht dem „Gründungsbericht“ nach dem AktG. Er ist nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages; erforderlich sind schriftliche Abfassung und eigenhändige Unterschrift. Beglaubigungen sind nicht erforderlich (Baumbach/Hueck § 5 Rn 52). Der Sachgründungsbericht muss so gestaltet sein, dass der Registerrichter seiner Prüfungspflicht nachkommen kann (vgl § 32 Abs 2 AktG nur als Basis, nicht bindend). Mängel (Unvollständigkeit, Ungenauigkeit, Unbestimmtheit, ersichtliche Unrichtigkeit etc) des Sachgründungsberichts hindern die Eintragung, Mängel sind nach Erfüllung der Auflagen heilbar – ansonsten Zurückweisung der Eintragung (Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 28; Baumbach/Hueck § 5 Rn 54; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 98 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 5 Rn 47 ff jeweils mwN).

Die Gesellschafter sind zivilrechtlich (§ 9a) sowie strafrechtlich (§ 82 Abs 1 Nr 1) verantwortlich.

Es wird auch nicht wie bei der Aktiengesellschaft ein „Gründungsbericht“ in dem nach dem AktG erforderlichen Umfang erforderlich sein, sondern lediglich ein „Sachgründungsbericht“ (hierzu Wicke § 5 Rn 18; Baumbach/Hueck § 5 Rn 54, 55). Aus dem wird sich zumindest zu ergeben haben:

1.	die Person des Gesellschafters, der einen Geschäftsanteil übernommen hat;
2.	welcher Gegenstand in die GmbH zur Erfüllung der Einlagepflicht eingebracht wird – konkret, individualisiert, jeden Zweifel ausräumend;
3.	welche Tatsachen und Umstände für die Angemessenheit, also die Werteinstufung durch die Gesellschafter, maßgeblich gewesen sind.

Im Hinblick hierauf könnte ein einfach gestalteter „Sachgründungsbericht“ wie folgt lauten:

Beispiel:

„Sachgründungsbericht

betr die Gründung der Y-GmbH in Frankfurt am Main

Wir, die unterzeichnenden Gesellschafter der Y-GmbH i G, erklären hiermit, dass der Gesellschafter A auf seinen Geschäftsanteil eine Sacheinlage einbringt. Er erfüllt seine Einlageverpflichtung hierbei in der Weise, dass er das Kraftfahrzeug Marke Opel, Typ Astra, Baujahr 2006, gefahrene Kilometer: 50 000, Motornummer . . ., Fahrgestellnummer . . ., Erstzulassung . . ., derzeitiger Halter: Gesellschafter A in die Gesellschaft einbringt. Hierbei legen wir einen Wert des genannten Gegenstandes von 5 000 EUR zugrunde, die der Höhe des Geschäftsanteils des Gesellschafter A entspricht. Für die Bewertung waren folgende Umstände maßgeblich: Das Fahrzeug befand sich in einem technisch einwandfreien Zustand. Die nächste Hauptuntersuchung ist am . . . fällig. IÜ machen wir uns die Feststellungen aus der anliegenden DAT-Schätzurkunde/aus dem anliegenden Gutachten des vereidigten und öffentlich bestellten Sachverständigen X zu eigen, aus denen sich ebenfalls ergibt, dass gegen den Wertansatz von 5 000 EUR keine Bedenken bestehen.“

Es folgen sodann die persönlichen (keine Vertretung zulässig) Unterschriften der Gründungsgesellschafter sowie der Geschäftsführer (vgl § 32 ff AktG; ferner die Sanktion des § 82 Abs 1 Nr 2, 3; Wicke § 5 Rn 18; Baumbach/Hueck § 5 Rn 54).

Anhand dieses Sachgründungsberichtes hat der Registerrichter nunmehr im Rahmen des § 26 FamFG – früher § 12 FGG die erforderlichen Ermittlungen anzustellen und insb Unklarheiten bei Anhaltspunkten aufzuklären (vgl § 9c Abs 1 S 2). Er kann Auflagen erteilen (zB Vorlage eines geeigneten Gutachtens zum Wert der Sache, des Gegenstandes). Was zu unternehmen ist, richtet sich im Einzelfall nach pflichtgemäßen Ermessen, wobei das vom Gesetzgeber ins Auge gefasste Ziel, verbesserter Schutz bei Sachgründungen, die Leitlinie bildet. Es soll erreicht werden, dass unangemessene Bewertungen ausscheiden.

Sind die Gegenstände nicht angemessen bewertet worden, so besteht ein Eintragungshindernis, das die Zurückweisung der Anmeldung begründen kann (vgl § 9c Abs 1 S 2; Wicke § 5 Rn 15; vgl BGH NJW 1981, 1373, 1375 = DNotZ 1981, 582 = Rpfleger 1981, 230; Baumbach/Hueck § 5 Rn 35; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 80b). Man wird davon auszugehen haben, dass nicht nur eine unangemessen hohe Überbewertung unzulässig ist, sondern auch eine Bewertung einer Sache, die den Nennbetrag des Geschäftsanteils nicht erreicht. Dasselbe gilt, wenn der tatsächliche Wert nicht die Höhe des Geschäftsanteils erreicht, sondern die Gesellschafter den tatsächlichen Wert verkannt und eine Überbewertung vorgenommen haben (Hachenburg/Ulmer § 5 Rn 68 mwN). § 19 Abs 4 ist insofern zu beachten (Änderung der Rechtslage o Rn 48).

Eine angemessene Bewertung wird nur dann vorliegen, wenn der tatsächliche Wert des eingebrachten Gegenstandes dem Nennwert des Anteils entspricht. Mit Recht wird darauf hingewiesen, dass keine Schätzung, sondern Errechenbarkeit des Wertes entscheidend ist (so schon Sudhoff NJW 1982, 129, 132; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 57 ff; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 21; Baumbach/Hueck § 5 Rn 33; OLG Düsseldorf WM 1991, 1669 – Zeitwert; OLG München GmbHR 1994, 712).

Gegen eine Unterbewertung bestehen hingegen keine Bedenken; denn hier sind Gesellschafter, Gesellschaft und Publikum besser und nicht wie bei der Überbewertung schlechter gestellt. Natürlich kann der „verzichtende“ Gesellschafter sodann im Nachhinein gegen die Gesellschaft keine Ansprüche geltend machen; dann hätte er dies vorher schon satzungsmäßig klären müssen (statt vieler Baumbach/Hueck § 5 Rn 33; vgl auch o Rn 56).

Verlangte der Registerrichter bislang regelmäßig bei Einbringen von Sachgesamtheiten wie eines Handelsgeschäftes die Vorlage entspr Gutachten, so wurde dies bereits 1980 durch die Pflicht der Gesellschafter zur Erstattung eines „qualifizierten“ Sachgründungsberichts erweitert. Auch hier müssen die wesentlichen Umstände dargetan werden, die der angemessenen Bewertung zugrunde liegen. Ferner sind darüber hinaus die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben. Hierzu sind die jeweiligen Handelsbilanzen regelmäßig vorzulegen. Diese sind auch zu erläutern. Da das Gesetz jedoch nicht ausdrücklich die Vorlage der Bilanzen verlangt, kommen auch andere Formen der Angabe der Jahresergebnisse in Betracht. So sind Geschäftsverlauf, Gewinn und Verlust darzulegen, und zwar in der Weise, die es dem Registergericht oder einem von diesem eingeschalteten Gutachter erlauben, die Angaben der Gesellschafter zu überprüfen.

Ohne die Feststellung der Angemessenheit der Bewertung (vgl allerdings § 9c Abs 1 S 2), insb bei noch bestehenden Unklarheiten, darf nicht eingetragen werden. Die Tatsachen für die angemessene Bewertung müssen folglich eindeutig feststehen. Bei Unklarheiten wird der Richter nicht um entspr Auflagen herumkommen (zB wenn der vom Registerrichter beauftragte Gutachter oder auch die IHK ohne Vorlage der Bilanz nicht weiterkommen) und zB eine Einbringungsbilanz oder weitere geeignete Nachweise verlangen.

In der Praxis wird wohl zu empfehlen sein, den Sachgründungsbericht im Falle des „Übergangs eines Handelsgeschäftes“ von einem unabhängigen Gutachter (Wirtschaftsprüfungsgesellschaft etc) erstatten zu lassen, dem sich die Gesellschafter anschließen und den sie sich zu eigen machen. Jeder andere Weg dürfte zu Verzögerungen, Rückfragen und Auflagen führen, da die „Erklärungen“ der Gesellschafter den Registerrichter nicht überzeugen müssen und iÜ auch nicht von seiner Ermittlungspflicht gem § 26 FamFG – früher § 12 FGG entbinden. Der Bericht ist nicht Gegenstand des Gesellschaftsvertrages und bedarf keiner notariellen Form (Baumbach/Hueck § 5 Rn 54: Schriftform; auch Wicke § 5 Rn 18).

Der Wert der Gegenstände muss aus der Sicht des Registerrichters im Zeitpunkt der Eintragung (noch) gegeben sein (vgl hierzu BGH NJW 1981, 1373, 1375 = DNotZ 1981, 582 = Rpfleger 1981, 230; zB auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 34, § 9c Rn 6 mwN). Allerdings ist richtig, dass es hinsichtlich der (Differenz-)Haftung der Gesellschafter nach § 9 Abs 1 auf die Anmeldung ankommt (vgl BGH BB 1989, 170 mwN; Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 58 mwN). Keine Bedeutung haben die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Sacheinlagenvereinbarung (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 58); OLG Jena 19.4.2017 – 2 U 18/15 – freie Verfügung des Geschäftsführers und Hin- und Herzahlen – vgl u § 7 GmbHG.

Ggü dem Registerrichter muss der entspr Nachweis gewissermaßen ab Anmeldungszeitpunkt und vor Eintragung geführt sein.

Das ist zB auch nicht möglich, wenn der Gesellschaftsvertrag insofern Unsicherheiten oder Unklarheiten aufweist. Das kann der Fall sein, wenn ein bestimmter Bewertungsstichtag im Gesellschaftsvertrag angeführt wird. Bewertungsstichtag, Satzungsfeststellungs-, Anmeldungs- und Eintragungszeitpunkt fallen hier auseinander, so dass sich infolge des zeitlichen Abstands zB auch vom Bewertungsstichtag für die Bewertung Probleme ergeben können. Das gilt auch dann, wenn für den Fall der Überbewertung auf die gesetzliche Folge aus § 9 Abs 1 verwiesen wird. Jedenfalls kann auf diese Weise das gesetzliche Prüfungsrecht des Registerrichters nicht unterlaufen werden (vgl hierzu Baumbach/Hueck § 9c Rn 6; weniger konsequent Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 24; weitgehend wie hier Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 58). Unbenommen bleibt es den Gesellschaftern zB entspr schuldrechtliche Ausgleichsvereinbarungen zu treffen (Scholz/Winter/Veil § 5 Rn 58; Hachenburg/Ulmer § 5 Rn 69).

Vermögensminderungen/Wertverluste vor Eintragung führen zu Eintragungshindernissen – speziell bei Wirtschaftsgütern mit schwankendem Verkehrswert; zu derartigen Veränderungen kann es in der Zeit zwischen Gesellschafterbeschluss, Anmeldung und Eintragung kommen. Dies gilt insb dann, wenn sich das Eintragungsverfahren infolge von Rückfragen und Auflagen hinzieht; auch hier muss der volle Wert im Zeitpunkt des Entstehens der GmbH gegeben sein (vgl hierzu §§ 9c, 11; BGH NJW 1981, 1373, 1375, wie hier entspr hM Lutter/Hommelhoff § 9c Rn 17 mwN; aA etwa Baumbach/Hueck/Fastrich § 9c Rn 6; Scholz/Winter/Veil § 9c Rn 33 mwN).

Es wird nicht verkannt, dass dies in der Praxis va im Zusammenhang mit Gegenständen, die erhebliche Wertschwankungen aufweisen, oder bei Einbringen von Handelsgeschäften zu schwierigen Problemen führen kann. Das hat aber nicht zur Folge, nicht auf den Eintragungszeitpunkt abzustellen, da zum einen die Wahl der Sacheinlage und zum anderen auch die Förderung der Eintragung in der Hand der Gesellschafter liegt. Würde man hier auf andere Zeitpunkte wie zB den der Anmeldung abstellen, so böte sich die Gelegenheit zur Manipulation zB durch entspr zeitliche Steuerung des Eintragungsverfahrens (vgl zB zum Wertverfall nach Anmeldung allerdings Baumbach/Hueck § 5 Rn 34).

Eintragungshindernisse können durch ergänzende Gesellschafterbeschlüsse nebst Anmeldung unter Beachtung des GmbHG beseitigt werden (insofern ist auf die §§ 8 und 53 zu verweisen; zur „Heilung Gehrlein/Witt/Volmer 6. Kap Rn 44; ausführlich auch hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 5 Rn 52, 53; BGHZ 132, 144; 155, 329 = NJW 2003, 3127; Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 50 mwN; vgl auch BGH GmbHR 2001, 31 – Umwandlung einer ehemaligen Produktionsgenossenschaft in eine GmbH – Möglichkeit der Heilung von verdeckten Sacheinlagen durch Umwidmung der Bar- zur Sacheinlage unter Beachtung des § 5 Abs 4). Ferner zur Wirksamkeit der Sacheinlage bei Nachholung der erforderlichen Festsetzungen vor Eintragung BGH GmbHR 2008, 207.

Zur möglichen Haftung des Notars: Nachfrage- und Aufklärungspflicht bzgl evtl erfolgter Vorauszahlung auf künftige Einlageschuld im Rahmen einer Kapitalerhöhung BGH GmbHR 2008, 766; Sachverständiger bei Überbewertung vgl Lutter/Hommelhoff § 5 Rn 25 unter Hinw auf BGHZ 64, 52 sowie § 49 AktG; vgl auch BGH NZG 2000, 254 – Haftung des Rechtsberaters (WP, StB, RA) infolge der Verletzung von Hinweispflichten: Gefahr der Doppelzahlung bei Vermögensverfall bei verdeckter Sacheinlage – Gesellschafter in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages einbezogen (BGH WM 1985, 1475, 1476) – Doppelzahlung hätte vermieden werden können (BGHZ 135, 381) – Aufhebung wegen Nichtprüfung der Mitverschuldenspflichten (Heilungsmaßnahmen) – Verrechnung der übernommenen Einlageverpflichtung mit Gewinnansprüchen: verdeckte Sacheinlage – Kapitalerhöhung im sog „Schütt-aus-hol-zurück“-Verfahren nur unter Beachtung der Sacheinlagenvorschriften zulässig (BGHZ 113, 335, 340). Offenlegung der Zusammenhänge ggü Registergericht, Anwendung der §§ 57c ff (BGHZ 135, 381). Zeitliche und sachliche Nähe der einlagepflichtigen Leistung und Kapitalerhöhung: Indiz für verdeckte Sacheinlage auch bei Entstehen der Forderung, erst Begründung der Einlageverpflichtung (BGHZ 132, 141, 145). Zur Anwaltshaftung Schnorbus DStR 1998, 1637.

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