Читать книгу Das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher - J. H. Schröder-Kay - Страница 180

48

Ein einheitlicher Auftrag liegt auch vor, wenn ein Zustellungs- und Vollstreckungsauftrag (vgl Nr 2 Abs 3 DB-GvKostG) oder ein Vollstreckungsauftrag mit einem Auftrag zur Abgabe der Vermögensauskunft in der Form verbunden wird, dass der GV auf Antrag des Gläubigers die Vermögensauskunft sofort abnehmen kann, wenn der Schuldner die Durchsuchung verweigert oder der Pfändungsversuch voraussichtlich nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers führt (sog kombiniertes Verfahren).

49

Die frühere Sonderregelung, wonach die Bestimmung nicht anwendbar war, wenn der Gläubiger gem § 900 Abs 2 S 2 ZPO der sofortigen Abnahme der eV widersprach, ist allerdings entfallen. Das Widerspruchsrecht des Gläubigers wurde bei der Neuregelung des Verfahrens durch das Gesetz zur Reform der Sachaufklärung nicht übernommen. Zur Erläuterung ist in der allgemeinen Begründung (BT-Drs 16/10069, S 34) ausgeführt, dass der Gläubiger, der einen kombinierten Auftrag erteilt, mit einer Sofortabnahme der Vermögensauskunft rechnen müsse, an der er aus zeitlichen Gründen nicht teilnehmen könne. Das Problem der kostenrechtlichen Behandlung dieser Aufträge hat sich damit erledigt.

50

Weiterhin möglich ist gem § 807 Abs 2 S 1 ZPO ein Widerspruch des Schuldners. Hieraus ergeben sich allerdings keine besonderen kostenrechtlichen Konsequenzen. Wenn der Schuldner widerspricht, hat das kombinierte Verfahren zu diesem Zeitpunkt bereits begonnen und kann nicht rückwirkend wieder außer Kraft gesetzt werden. Somit gelten uneingeschränkt die nachfolgenden Hinweise für Kombi-Aufträge.

51

Für die sog Kombi-Aufträge enthält Abs 3 S 2 die Sonderregelung, dass der Auftrag zur Abgabe der Vermögensauskunft erst dann als erteilt gilt, wenn die Voraussetzungen des § 807 Abs 1 ZPO vorliegen. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass eine Gebühr nach Nr 604 KV für die unterbliebene Vermögensauskunft anfällt, wenn bereits der Pfändungsauftrag zu einer Befriedigung des Gläubigers geführt hat. Aus dem gleichen Grund fällt eine Gebühr nach Nr 604 für die unterbliebene Vermögensauskunft nicht an, wenn der Kombi-Auftrag vor Eintritt der Voraussetzungen des § 807 Abs 1 ZPO zurückgenommen wird oder wenn der GV bei der Bearbeitung des Pfändungsauftrags feststellt, dass der Schuldner unbekannt verzogen ist.

52

Aufgrund eines Änderungsantrages des Bundesrates ist mit Art 19 OLGVertrÄndG ein zusätzlicher Hinweis in Abs 2 S 1 Nr 3 für die Fälle aufgenommen worden, in denen der GV die Vermögensauskunft nur deshalb nicht abnimmt, weil der Schuldner bei dem Vollstreckungsversuch nicht anwesend ist. In der Begründung zu dem Antrag ist folgendes ausgeführt:

„Mit dem vorgeschlagenen Ergänzung soll der Fall geregelt werden, dass der GV in Abwesenheit des Schuldners einen Pfändungsversuch unternimmt und die Voraussetzungen der sofortigen Abnahme der eidesstattlichen Versicherung vorliegen, diese aber nur deshalb nicht erfolgt, weil der Schuldner nicht anwesend ist. Es liegen dann zwar die Voraussetzungen des § 807 Abs 1 ZPO vor; trotzdem kann das Verfahren noch nicht beginnen. In diesem Fall könnte zumindest zweifelhaft sein, ob der Pfändungsauftrag und der Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung als ein oder als zwei Aufträge zu behandeln sind.“

53

Mit der vorgenommen Änderung wurde klargestellt, dass bei der genannten Fallkonstellation von zwei Aufträgen auszugehen ist.[29] Die Klarstellung hat allerdings sofort neue Unklarheiten aufgeworfen. Streitig ist nunmehr die Frage, wie abzurechnen ist, wenn der Schuldner abwesend ist, dass Verfahren zur Abnahme der Vermögensauskunft aber deshalb nicht durchgeführt wird, weil der Schuldner die Vermögensauskunft bereits abgegeben hat (§ 802d Abs 1 S 1 ZPO). In diesem Fall ist nach dem Wortlaut des Gesetzes von nur einem Auftrag auszugehen, weil die Abnahme der Vermögensauskunft nicht nur daran scheitert, dass der Schuldner abwesend ist. Eine derartige wörtliche Gesetzesanwendung führt auch zu einem zutreffenden Ergebnis.[30] Die vom Bundesrat durchgesetzte Ergänzung des Abs 2 S 1 Nr 3 erscheint ohnehin nicht systemgerecht und wäre besser unterblieben. Der Bundesrat hat die Änderung damit begründet, dass „das Verfahren im Fall der Abwesenheit des Schuldners noch nicht beginnen könne“. Außerdem wurde darauf hingewiesen, dass der GV einen höheren Aufwand habe, wenn er die Vermögensauskunft nicht sofort abnehmen könne, der honoriert werden müsse. Beide Begründungen überzeugen nicht. Es kann sehr wohl davon ausgegangen werden, dass das Verfahren beginnt (vgl Abs 3 S 2 – sobald die Voraussetzungen nach § 807 Abs 1 ZPO vorliegen), das Verfahren kann nur nicht sofort zum Abschluss gebracht werden. Das Kriterium des höheren Aufwands gilt auch in anderen Fällen – zB wenn der Schuldner der sofortigen Abnahme widerspricht –, ohne dass dies zu einer besonderen kostenmäßigen Honorierung führt.

54

Die beschriebenen Unzulänglichkeiten geben Anlass, die Bestimmung eng auszulegen und wörtlich anzuwenden. Regelungstechnisch handelt es sich bei der Bestimmung, dass bei abwesenden Schuldnern im Verfahren zur Abnahme der Vermögensauskunft von zwei Aufträgen auszugehen ist, um eine Ausnahme von der Ausnahme. Es führt reichlich weit, diese Ausnahme noch wieder ergänzend auszulegen.[31] Eine derartige erweiternde Auslegung führt außerdem zu dem Ergebnis, dass in den Fällen des § 802d Abs 1 S 1 ZPO allgemein bei einem anwesenden Schuldner von einem Auftrag, bei einem abwesenden Schuldner hingegen von zwei Aufträgen auszugehen wäre. Ein überzeugender Grund für eine derartige Differenzierung ist nicht ersichtlich. Letztlich sollte die Streitfrage aber auch nicht überbewertet werden. Da in den Fällen des § 802d Abs 1 S 1 ZPO aufgrund der Anmerkung zu Nr 604 KV keine Gebühr für das Verfahren zur Abnahme der Vermögensauskunft anfällt, geht es im Ergebnis nur um die Frage, ob eine zweite Auslagenpauschale in Höhe des Mindestbetrages von drei Euro sowie ggf ein zweites Wegegeld anfällt.

55

Wenn der Gläubiger einen Kombi-Antrag stellt und nach erfolgloser Pfändung wegen mehrfacher Abwesenheit des Schuldners die Abnahme der Vermögensauskunft erfolgt, ist von zwei Aufträgen auszugehen. Früher, als dieser Fall noch in § 807 Abs. 1 ZPO geregelt war, ergab sich dies aus der in Rn 52 dargestellten Regelung. Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Reform der Sachaufklärung den Fall der mehrfachen Abwesenheit in § 807 Abs 1 ZPO mit der Begründung gestrichen, dass er für die Übernahme der Regelung aufgrund der allgemeinen Verpflichtung des Schuldners zur Abgabe der Vermögensauskunft gem § 802c ZPO kein Bedürfnis mehr sehe.[32] Abs 2 S 2 Nr 1 ist als Ausnahmevorschrift anzusehen. Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 807 Abs 1 ZPO wird hinreichend deutlich, dass diese Ausnahmevorschrift nur in den dort genannten Fällen zum Tragen kommen soll. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass Fallkonstellationen, die nicht – mehr – unter die Regelung des § 807 Abs 1 ZPO fallen, nach den allgemeinen Grundsätzen abzurechnen sind. Somit ist im Ergebnis im Fall der Erteilung eines Kombi-Auftrages bei einer erfolglosen Pfändung wegen mehrfacher Abwesenheit des Schuldners sowohl nach altem wie nach neuem Recht von zwei Aufträgen auszugehen, so dass die Auslagenpauschale und ggf das Wegegeld doppelt anzusetzen sind. Nach neuem Recht ist lediglich Voraussetzung, dass der Gläubiger entweder bereits im Antrag oder auf die in § 61 Abs 6 GVGA vorgesehene Nachfrage des GV für den Fall der mehrfachen Abwesenheit des Schuldners die Abnahme der Vermögensauskunft verlangt.