Читать книгу La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca - Javier Esteban Ríos - Страница 29

En los inicios del desarrollo del gobierno corporativo, la respuesta a los problemas de las relaciones entre los distintos grupos de interés presentes en las sociedades se vehicularía a través de la formulación de códigos de buen gobierno, de cumplimiento voluntario y destinados principalmente a las compañías cotizadas.

El origen de este tipo de códigos de buen gobierno puede localizarse a principios de los años 90, con la publicación de diversos informes179 que recogen la idea de ofrecer pautas y recomendaciones a seguir por las entidades, para poner coto a ciertos abusos que se venían constatando180. Los instrumentos resultantes son unos códigos, encuadrables dentro del “soft law”, elaborados por distintos sujetos, normalmente por los propios supervisores y autoridades181, que prevén orientaciones en materia de gobierno corporativo.

Por lo que respecta a España, la aprobación de este tipo de instrumentos comienza, tras alguna propuesta previa182, en 1998, con el conocido como “Código Olivencia”183, al que seguirían una serie de modificaciones incluidas en el “Informe Aldama” de 2003, cuyas recomendaciones serían parcialmente recogidas a través del subsiguiente desarrollo legislativo184. Posteriormente, para incluir las principales actualizaciones y novedades en materia de gobierno corporativo, se aprobó un nuevo texto, el Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas o “Código Conthe”185 de 2006, que se actualizó en junio de 2013186. Por último, y ya respondiendo plenamente al modelo actual, en el que gran parte de las normas sobre gobierno corporativo se contienen también en disposiciones vinculantes187, se emitió un nuevo Código en 2015, el “Código Rodríguez”188, reformado en junio de 2020189.

La inicial configuración de estos textos, que optaban por la plena libertad de adhesión por parte de los destinatarios, se modificaría, con vistas a mejorar su efectiva aplicación. En este sentido, el “Informe Winter”190 vendría a criticar la total voluntariedad, proponiendo una alternativa que combinaba el principio dispositivo con la necesidad de motivar la desviación respecto del estándar: el principio del “comply or explain”191. En virtud de este principio, amén de que el cumplimiento de las recomendaciones continúe siendo voluntario, se exige la explicación razonada del no seguimiento de alguna de las referidas sugerencias192. Se trata de permitir la conjunción de la necesaria flexibilidad en el cumplimiento por parte de las entidades y el deseable acogimiento de las recomendaciones, exigiendo un ejercicio de transparencia en caso de no atenderse a las mismas193.

Dicho principio, que proporciona un marco flexible para adaptar las estructuras y procedimientos de gobierno a las necesidades y tamaño de las entidades, pero siempre justificando la desviación, se ha generalizado en las últimas regulaciones sobre gobierno corporativo, tanto nacional194 como de la Unión195. No obstante, se han observado ciertas deficiencias en su aplicación, como las elevadas tasas de insuficiencia de las explicaciones proporcionadas, que en muchos casos son vagas y genéricas196.

La aludida insuficiencia en las justificaciones es particularmente problemática, si se tiene en cuenta que el mecanismo sobre el que se apoya la totalidad del sistema es el de la valoración por el mercado del cumplimiento de las recomendaciones, y de la justificación debida en caso de incumplimientos197. Y ello, porque se entiende que los potenciales inversores castigarían a los sujetos con un mayor grado de incumplimientos no satisfactorios, debiendo disponer para ello de la debida, oportuna y clara información.

De este modo, el sistema basado en el “soft law”, y en el cumplimiento voluntario de los códigos de buen gobierno, descansaría en que el control ejercido por el mercado puede ser suficiente para premiar a las sociedades que cumplieran las recomendaciones y para castigar a las incumplidoras.

Sin embargo, la crisis económica y financiera pondría de manifiesto las insuficiencias de este control externo y, por ende, de un régimen basado en recomendaciones198. Pese a que los principios y recomendaciones ya respondían a buena parte de los problemas que la crisis destaparía, el enfoque adoptado conllevó que, particularmente en el sector financiero, la aplicación de dichas previsiones fuera muy limitada199.

Serían diversas las razones que llevarían a esta situación de inidoneidad del modelo200. Por una parte, los principios vigentes no serían lo suficientemente precisos, dejando un margen de apreciación demasiado amplio a los intérpretes201. Intérpretes que, por otra parte, se habrían acogido a los referidos principios de una manera únicamente formal, proporcionando información insuficiente y genérica202.

A su vez, se ha apuntado a las carencias a la hora de distribuir las funciones y responsabilidades acerca del cumplimiento de las orientaciones sobre gobierno corporativo203. Indefinición, esta, que habría afectado tanto a las autoridades supervisoras, encargadas de promover la aplicación y de hacer cumplir el principio de “comply or explain”, como a las estructuras de gobierno interno de las compañías204.

Por último, se ha achacado la escasa asunción de las mejores prácticas en materia de gobierno corporativo a la propia naturaleza jurídica de las normas que lo disciplinaban205. Así, el carácter voluntario de las recomendaciones y principios contenidos en los códigos de gobierno corporativo, unido también a la ausencia de sanciones disuasorias, podría no ser apto para asegurar el seguimiento de unas directrices que son susceptibles de generar tensiones en el seno de las entidades.

En suma, los retos y los problemas constatados en materia de gobierno corporativo son ingentes, y no parecen haber sido atajados mediante el recurso a códigos de cumplimiento voluntario206. Ello, unido a que, en el sector bancario, la quiebra de una entidad con un gobierno corporativo insuficiente puede poner en jaque la estabilidad de todo el sistema, ha llevado a que el legislador convierta en regulación vinculante gran parte de las normas que anteriormente se encontraban en el campo del derecho indicativo207.