Читать книгу La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca - Javier Esteban Ríos - Страница 30

En atención a las deficiencias enumeradas, se ha producido un giro de 180 grados en el enfoque regulatorio del gobierno corporativo. Así, se ha pasado del dominio del “soft law” a una traslación a normativa vinculante de relevantes parcelas anteriormente dejadas al libre cumplimiento de las entidades. Orientación, esta, que tiene especial vigencia en el ámbito de la banca, por su particular incidencia en esferas de interés público208.

No es que desaparezcan los códigos de cumplimiento voluntario, que siguen vigentes, sino que una gran parte de su contenido se traslada al riguroso régimen vinculante de control de la actividad bancaria. Este movimiento pendular ha afectado, como se ha expuesto, en mayor medida a las entidades bancarias, sin embargo, la tendencia a la positivización alcanza tintes generales, afectando también al gobierno corporativo de las entidades no financieras209.

Si bien es cierto que existían, con anterioridad, ciertas disposiciones vinculantes que apuntaban al gobierno corporativo de las entidades de crédito, dicha normativa tenía un alcance más bien limitado, atendiendo principalmente a la idoneidad de los gestores210. La principal novedad de la actual línea reguladora es la de la generalización de ámbitos y materias en las que la regulación vinculante pasa a incidir, añadiéndose la evaluación de estructuras y procedimientos, las políticas retributivas o la gestión de riesgos, a la ya tradicional supervisión de la solvencia de las entidades211.

La nueva dirección tomada bien podría considerarse como un cambio de paradigma en cuanto al gobierno corporativo se refiere, pues se produce una clara ruptura con el modelo previo, a través de la colonización, por parte del derecho público, de parcelas que venían siendo disciplinadas por el derecho privado212. La regulación imperativa del gobierno corporativo supone una publificación mediante la restricción de una libertad de actuaciones que, hasta el momento, era prácticamente plena.

Hablo de publificación, y no de una mera conversión de normas dispositivas en imperativas, por cuanto el gobierno corporativo se ha venido a incluir entre la exigente regulación prudencial de las entidades bancarias. En materia de operadores bancarios se habría operado un trasvase desde el Derecho de sociedades hacia el Derecho administrativo, pues la nueva normativa recoge concretos deberes para las entidades, deberes cuyo cumplimiento será supervisado y cuya eventual desviación será reprimida213.

El cambio puede percibirse, por ejemplo, en la nueva regulación prudencial bancaria, representada en la Unión Europea por la Directiva 2013/36/UE y, en España, por la Ley 10/2014 y por el Real Decreto 84/2015, que incluyen numerosos preceptos sobre gobierno corporativo trasladados desde los códigos voluntarios y las normas mercantiles. En todas estas disposiciones subyace la idea de que imponer de forma imperativa una estructura de gobierno corporativo apropiada permitirá que las decisiones adoptadas, a través de los procedimientos establecidos, sean idóneas214.

El nuevo paradigma en materia de regulación del gobierno corporativo de las entidades bancarias también tiene una derivada adicional, que obliga a una actualización del papel de los supervisores bancarios215. La conversión de las recomendaciones en regulación prudencial de las entidades de crédito lleva a que los supervisores, tanto el BCE como las autoridades nacionales, hayan de proceder a vigilar el estricto cumplimiento de tales disposiciones.

A su vez, dichas autoridades deberán incluir, dentro del complejo haz de penetrantes facultades a su disposición, innovadoras herramientas e instrumentos que les permitan asegurar la correcta articulación del gobierno corporativo en el sector216.

De este modo, se sustituye el control “difuso” que pudieran ejercer los particulares, en concreto los inversores, por la intervención directa de sujetos de naturaleza jurídico-pública dotados de específicos poderes al efecto, que practicarán de forma centralizada un control más “concentrado”217. En esta transición se aprecia un claro debilitamiento de la confianza que los reguladores tienen en el buen juicio y fiscalización que pudiera ofrecer el mercado, reforzándose en consecuencia los controles de tipo coercitivo218.

De igual manera, los cambios operados suponen que el control último de la observancia de la regulación se vaya a trasladar a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues la intervención del supervisor supone que ya no se ventilen exclusivamente problemas entre particulares.

Sea como fuere, el otorgamiento de estas prerrogativas a los supervisores, consustancial a la publificación del ámbito, traerá también consigo el traslado al marco societario de algunos de los problemas clásicos a los que tradicionalmente se ha enfrentado el ordenamiento administrativo.

Me refiero, en particular, al surgimiento de parcelas en las que las autoridades de supervisión puedan tener elevados márgenes de apreciación para el ejercicio de las potestades a su disposición. Es por ello que, para compaginar la utilización de poderes exorbitantes con el preciso respeto de los derechos de los supervisados y con una eficaz fiscalización judicial, deberán establecerse los oportunos contrapesos y límites, tanto materiales como de índole procedimental.