Читать книгу La nueva supervisión del gobierno corporativo de la banca - Javier Esteban Ríos - Страница 38

Las entidades bancarias españolas, dada su condición, pueden encontrarse sometidas a una multiplicidad de normas en materia de gobierno corporativo262.

Para concretar su régimen jurídico, ha de tenerse en consideración que los bancos, además de jugar un muy relevante papel en la intermediación financiera, son sociedades mercantiles que, habitualmente, cotizan en mercados oficiales o emiten valores objeto de negociación en dichos mercados263.

Por una parte, en tanto en cuanto los bancos adoptan la forma de sociedad mercantil, deberán aplicar las disposiciones que disciplinan, con carácter general, el gobierno de este tipo de sociedades264. Por otro lado, al ser entidades de crédito, se regirán también por la normativa sectorial que, en materia de gobierno corporativo, tiene por específicas destinatarias a tales entidades265.

A su vez, los bancos pueden, y suelen, emitir títulos, diferentes de sus propias acciones, que son objeto de negociación en algún mercado secundario oficial. En estos casos, habrán de manejarse diversas normas particulares, tanto desde el punto de vista orgánico266 como del de la transparencia267. Si, además de dichos títulos, fueran objeto de cotización las propias acciones que constituyen el capital de las entidades bancarias, encontraríamos una serie de disposiciones que completarían el régimen del gobierno corporativo de estas supervisadas268.

Por último, los bancos que se hallen participados por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), o que soliciten su asistencia financiera, deberán tener en cuenta ciertas normas particulares sobre las remuneraciones de sus administradores y directivos269.

De este modo, se observa como en el gobierno de la banca confluyen una gran variedad de fuentes que responden a un triple sentido, según se atienda a su condición de sociedades de capital, cotizadas o emisoras de valores cotizados, a la actividad financiera que desempeñan o a la concurrencia de contingencias que hayan exigido la intervención o financiación públicas.

El recurso a distintas normas susceptibles de ser aplicadas de forma simultánea exige determinar qué concreto precepto deberá observarse en un caso particular, advirtiendo acerca de si existe una prioridad que lleve a desplazar alguna disposición en caso de contradicción o incoherencia270.

Sobre este particular, la solución viene recogida en la propia legislación prudencial bancaria, pues la Ley 10/2014 impone la preeminencia de la regulación específicamente aprobada para atender a los problemas de gobierno corporativo de las entidades de crédito271. Así, existe un principio de especialidad que dispone la aplicación de la normativa mercantil exclusivamente en cuanto no se oponga a la de ordenación y disciplina de las entidades de crédito272.

Por lo tanto, las entidades bancarias se regirán, en lo que respecta a su gobierno corporativo, por las disposiciones de las que son destinatarias específicas y, en todo lo que no resulte contradictorio, por la regulación societaria que las vincula por adoptar formas mercantiles y por emitir, en su caso, valores objeto de negociación en mercados oficiales.

234. Sobre los problemas a resolver me remito al considerando núm. 54 de la Directiva 2013/36/UE.

235. En este sentido, puede consultarse el documento Feedback Statement, Summary of Responses to the Public Consultation on The Future of European Company Law, de la Comisión Europea, de julio de 2012 Brussels, pág. 5 (accesible desde: https://meusac.gov.mt/wp-content/uploads/2018/03/Feedback-Statement-1.pdf).

236. Sobre la finalidad de los cambios introducidos atender al considerando núm. 54 de la Directiva 2013/36/UE o, con idéntico contenido, al discurso de DANIÈLE NOUY, Towards a New Age of Responsability in Banking and Finance: Getting the Culture and the Ethics Right, pronunciado en la Goethe Universität, el 23 de noviembre de 2015, Fráncfort del Meno (accesible desde: https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/speeches/date/2015/html/se151123.en.html).

237. En este sentido, el considerando núm. 55 de la Directiva 2013/36/UE.

238. Así el considerando núm. 55 de la Directiva 2013/36/UE, que dispone que: “Las definiciones empleadas en la presente Directiva están destinadas a englobar todas las estructuras existentes, sin abogar por ninguna en concreto. Son puramente funcionales, con miras a establecer normas destinadas a obtener un resultado concreto, independientemente de la norma-tiva nacional en materia de sociedades, que se aplique a una entidad en cada Estado miembro”.

239. Apunta al conflicto entre ambas esferas URÍA, FRANCISCO (2016), pág. 263.

240. En este sentido, al referirse a los requisitos de idoneidad de los gestores, la Guía para la evaluación de la idoneidad, del Banco Central Europeo, de mayo de 2018, pág. 6 (accesible desde: https://www.bankingsupervision.europa.eu/ecb/pub/pdf/ssm.fap_guide_201705_rev_201805.es.pdf?7b20352c75402ae50734df8822b4778e).

241. Ofrece expresamente esta posibilidad, recogiéndola como un deber, el considerando núm. 54 de la Directiva 2013/36/UE: “Los Estados miembros deben estar en condiciones de imponer principios y normas de gobierno corporativo adicionales a los que se establecen en la presente Directiva”.

242. En materia de transparencia de las remuneraciones se ha optado por el reglamento, así el artículo 450 del Reglamento (UE) núm. 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

243. Me refiero al ya señalado artículo 450 del Reglamento (UE) núm. 575/2013 sobre publicación de las políticas y prácticas de remuneración.

244. A las limitaciones del marco regulatorio atiende LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ MARÍA (2016), pág. 57.

245. Sobre los muy variados conceptos jurídicos indeterminados (dedicación suficiente, diversidad, independencia de ideas...) y acerca de los problemas que pueden plan-tear a los exégetas, ALONSO LEDESMA, CARMEN (2016), págs. 63 y 64.

246. Los diversos instrumentos aprobados por la Autoridad Bancaria Europea se analizarán cuando se aborden los distintos aspectos que en ellos se regulan. A título de ejemplo, pueden enunciarse las Directrices sobre políticas de remuneración adecuadas en virtud de los artículos 74, apartado 3, y 75, apartado 2, de la Directiva 2013/36/UE y la divulgación de información en virtud del artículo 450 del Reglamento (UE) núm. 575/2013 (EBA/GL/2015/22), de 27 de junio de 2016; las Directrices sobre gobierno interno (EBA/GL/2017/11), de 21 de marzo de 2018, o la Directrices sobre la evaluación de la idoneidad de los miembros del órgano de administración y los titulares de funciones clave (EBA/GL/2017/12), de 26 de septiembre de 2017.

247. Este respeto se explicita, por ejemplo, en la Guía para la evaluación de la idoneidad, del Banco Central Europeo, pág. 6.

248. Así, la Guía para la evaluación de la idoneidad, del Banco Central Europeo.

249. Aborda este papel de los supervisores ORTI GISBERT, VICENTE (2016), pág. 175.

250. Ya se ha hecho referencia con anterioridad al informe El Gobierno de las Sociedades Cotizadas, de 26 de febrero de 1998. Para abordar la evolución de la normativa general sobre gobierno corporativo en España se recomienda la lectura de DORREGO DE CARLOS, ALBERTO y GONZÁLEZ VÁZQUEZ, JOSÉ CARLOS (2005): El sistema español de gobierno corporativo, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3, Wolters Kluwer, pp. 1870-1877, o de SILES TALENS, ÁNGEL LUIS (2016).

251. Por ejemplo, la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social; la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, o la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988 con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas.

252. Las disposiciones sobre gobierno corporativo, con un régimen particular para sociedades cotizadas, se contienen en el Real Decreto Legislativo 1/2010, modificado en diversas ocasiones.

253. Sobre este marco regulatorio propio de las entidades de crédito HIDALGO ROMERO, RAFAEL y RAMOS CUETO, PEDRO JOSÉ (2015): Una aproximación al nuevo marco normativo de aplicación al gobierno corporativo de las entidades de crédito, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 7, Aranzadi, pp. 29-40.

254. A la situación previa, hablando de caos regulatorio, se refieren OÑORO CARRASCAL, ALFREDO y ROMERO MORA, ANTONIO (2013), pág. 413.

255. La Ley 10/2014, aborda estas cuestiones en sus artículos 24 a 38.

256. Atender a los artículos 29 a 42 del Real Decreto 84/2015.

257. Previsiones de los artículos 26 a 43 de la Circular 2/2016, del Banco de España.

258. Posibilidad de emitir guías técnicas contenida en el artículo 54.1 de la Ley 10/2014 que, en particular, se refiere a las prácticas de remuneración y al gobierno corporativo en los artículos 54.2.b) y 54.2.f), respectivamente.

Sin entrar a enjuiciar la controvertida naturaleza jurídica de estos instrumentos, que no deberían entenderse normas jurídicas vinculantes, sí se observa como los mismos pueden ser singularmente útiles para los operadores. Y ello porque permiten que las entidades bancarias puedan anticipar la interpretación que el supervisor entiende correcta y, de igual modo, argüir la misma frente a eventuales controversias que se produzcan con dicha autoridad emisora.

259. Son escasas las guías técnicas aprobadas por el propio Banco de España, figurando como vigentes únicamente la Guía de los Procesos de Autoevaluación del Capital (PAC) y de la Liquidez (PAL) de las Entidades de Crédito, del Banco de España, de 22 de diciembre de 2017 (accesible desde: https://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuVertical/Supervision/Normativa_y_criterios/informacion/solvencia/Guia_PAC_y_PAL.pdf), o la Guía supervisora para la utilización de modelos automatizados de valoración (AVM) por parte de las sociedades de tasación, del Banco de España, de 2019.

260. Herramienta prevista en el artículo 54.3 de la Ley 10/2014.

261. Las guías a las que se ha adherido el Banco de España pueden consultarse en el apartado de su página web destinado al efecto: https://www.bde.es/bde/es/secciones/normativas/Guias/Guias.html.

262. Resultan de particular interés los análisis del marco jurídico realizados por HIDALGO ROMERO, RAFAEL y RAMOS CUETO, PEDRO JOSÉ (2015), págs. 29 y 30, o SILES TALENS, ÁNGEL LUIS (2016), págs. 70 y 71.

263. A la plural condición de los bancos se refiere HERRERO GARCÍA, JAIME (2015), pág. 52.

264. Deberán estar, en cuanto sociedades anónimas, a lo dispuesto en diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2010, siendo de relevancia en particular los artículos 159 a 251. Otras entidades de crédito, como las cajas de ahorros o las cooperativas de crédito, aplicarán la regulación específica prevista para esta clase de sujetos.

265. Me refiero a las ya señaladas Ley 10/2014, Real Decreto 84/2015 o Circular 2/2016, del Banco de España.

266. En este sentido, la Disposición Adicional 9.ª del Real Decreto Legislativo 1/2010 dispone la aplicación a estos emisores de la regulación sobre comisiones integradas en el consejo de administración y comisión de auditoría prevista en los artículos 529terdecies y 529quaterdecies de la misma norma. Sobre esta remisión puede consultarse PALÁ LAGUNA, REYES (2017): “Comentario a la disposición adicional novena” en CABANAS TREJO, RICARDO; MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA y GARCÍA DE DUEÑAS, ALFONSO y PRENDES CARRIL, PEDRO (Dirs.), Tratado de Sociedades de capital, Tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, pp. 1288-1292.

267. En materia de presentación de información, resultará de aplicación a estos sujetos la Orden ECC/461/2013, de 20 marzo, por la que se determina el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. De igual modo, habrá de recurrirse a la Circular 5/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

268. Formarían parte del régimen propio de las sociedades cotizadas el Título XIV del Real Decreto Legislativo 1/2010, la Circular 4/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de remuneraciones de los consejeros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores, y el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, de junio de 2020.

269. Se trata del artículo 5 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, y de su desarrollo contenido en la Orden ECC/1762/2012, de 3 de agosto, por la que se desarrolla el artículo 5 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, en materia de remuneraciones en las entidades que reciban apoyo financiero público para su saneamiento o reestructuración.

270. A las dificultades en la aplicación se refiere ALCALÁ DÍAZ, MARÍA ÁNGELES (2015): Las normas de gobierno corporativo de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, La Ley mercantil, núm. 10, Wolters Kluwer, pp. 4-11, pág. 5.

271. En este sentido, el artículo 2.2 de la Ley 10/2014 dispone que: “La normativa regula-dora de las sociedades mercantiles será de aplicación a las entidades de crédito en cuanto no se oponga a las citadas en el apartado anterior (normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito) y, en particular, a la normativa especial por la que se rigen las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito”.

272. Se refiere al principio de especialidad en la materia PEREA ORTEGA, RAFAEL (2016): “La remuneración de los consejeros y directivos (I): principales aspectos regulatorios” en LÓPEZ JIMÉNEZ, JOSÉ MARÍA (Dir.), El Gobierno Corporativo de las Entidades Bancarias, Aranzadi, Cizur Menor, pp. 437-480, pág. 441.