Читать книгу Außenwirtschaftsrecht - John Barker - Страница 301

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Der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 31.3.2020 eines Ersten G zur Änderung des AWG und anderer Gesetze sieht die oa Änderungen in Abs 2 und 3 sowie die Einführung eines Vollzugsverbots in Abs 4 vor. Durch die neuen Abs 2 und 3 sollen der bisherige Abs 2 auch auf die sektorspezifischen Erwerbe und Abs 3 auch auf die meldepflichtigen sektorübergreifenden Erwerbe ausgedehnt werden.

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Daneben soll in einem neuen Abs 4 ein Vollzugsverbot eingeführt werden, das über einen neuen § 18 Abs 1b strafrechtlich bewehrt werden soll. In unterschiedlicher Hinsicht ist es unklar, unter welchen Voraussetzungen, wie lange und inwieweit das Vollzugsverbot gelten soll. Insbesondere mit Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot angesichts der geplanten strafrechtlichen Sanktionierung ist die konkrete Ausgestaltung des Vollzugsverbots problematisch, sofern der Gesetzgeber nicht drei wesentlichen Punkten noch nachhilft.

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Erstens dürfte in vielen Fällen unklar sein, ob überhaupt eine Meldepflicht für den Erwerb besteht. Gerade die im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung niedergelegten Meldepflichten sind teilweise unklar definiert. Dies gilt zB für den in § 55 Abs 1 Nr 1 AWV niedergelegten Fall des Betriebs einer kritischen Infrastruktur iSd BSI-Gesetzes ist. Der Betreiberbegriff ist in § 1 Nr 2 BSI-KritisV relativ konturenlos definiert. Hierunter fällt jede „natürliche oder juristische Person, die unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen oder tatsächlichen Umstände bestimmenden Einfluss auf die Beschaffenheit und Betrieb einer Anlage oder Teilen davon ausübt“. Unter diese Definition werden nicht nur unmittelbare Betreiber gefasst. Aufgrund der Komplexität vieler gesellschaftsrechtlicher Strukturen komme es auf eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls an.[43] Die Meldepflicht hängt damit von einer komplexen Bewertung mit entsprechendem Wertungsspielraum statt, die für den der Meldepficht unterliegenden Investor in einigen Fällen nicht leistbar sein dürfte.

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Ähnliche Probleme dürften im Falle von § 55 Abs 1 Nr 6 AWV entstehen, der die Fallgruppe von Unternehmen der Medienwirtschaft regelt. Hierunter fallen alle solche Unternehmen, die mittels Rundfunk, Telemedien oder Druckerzeugnissen zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen und sich durch besondere Aktualität und Breitenwirkung auszeichnen. Schwellenwerte sind nicht genannt, so dass es letztlich auch hier teilweise auf eine schwierige Bewertung des Einzelfalls mit entsprechendem Spielraum ankommt.

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Zweitens gilt das Vollzugsverbot so lange, bis das BMWi den Erwerb freigibt oder nicht innerhalb der geregelten Fristen untersagt oder die Freigabe des Erwerbs als erteilt gilt. Das in der zweiten Alt genannte Fristende ist jedoch in der Praxis häufig streitig, da die Frist für das formelle Prüfverfahren derzeit erst mit Einreichung vollständiger Unterlagen zu laufen beginnt und sich das BMWi auf den Standpunkt stellt, dass es selber in der Lage sei, bis zum Beginn von Verhandlungen über einen öffentlich-rechtlichen Vertrag Unterlagen nachzufordern.[44] Dieser Umstand und, dass an das Fristende ein Vollzugsverbot gekoppelt ist, würde in Zukunft unter verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot weiterhin dafür streiten, dass mit dem Beginn der Frist nur die Vorlage aller zeitgleich mit dem Einladungsschreiben geforderten Unterlagen gemeint sein kann, und spätere Nachforderungen sich nicht auf die Frist auswirken dürfen. Dieser Problematik beabsichtigt der Gesetzgeber durch die neue Vorschrift des § 14a abzuhelfen.

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Drittens ist auch die genaue Reichweite des Vollzugsverbots nicht völlig klar. Nach Nr 3 des geplanten Abs 4 soll es verboten werden, dem Erwerber unternehmensbezogene Informationen zu überlassen oder anderweitig offen zu legen, „soweit sich diese Informationen auf Unternehmensbereiche oder Unternehmensgegenstände beziehen, die die Prüfung auslösen oder im Rahmen der Prüfung besonders zu berücksichtigen sind.“ Diese Nr ist relativ weit gefasst.

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Die geplante Gesetzesbegründung stellt dabei klar, dass nur diejenigen Informationen erfasst werden sollen, die mit Blick auf eine mögliche Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung von besonderer Relevanz sind. Dies sei zB bei Informationen der Fall, deren Herausgabe an Unionsfremde durch eine mit einer Untersagung oder erwerbsbeschränkenden Anordnung endenden Investitionsprüfung gerade verhindert werden sollen. In aller Regel handele es sich ohnehin um Informationen, in die ein Investor erst nach rechtlich wirksamem Vertragsvollzug Einblick erhält. Üblicherweise würden rein kaufmännische oder sonstige unternehmensbezogene Informationen nicht erfasst, die die Erwerbsbeteiligten im Rahmen von Vertragsverhandlungen bzw eines Vertragsvollzugs austauschen, damit der Investor die mit dem Investment verbundenen ökonomischen Chancen und Risiken belastbar beurteilen kann. Dadurch werde sichergestellt, dass Vertragsanbahnung und Vertragsvollzug zwischen den Erwerbsbeteiligten zielgerichtet nur insoweit eingeschränkt wird, wie dies notwendig sei, um sicherzustellen, dass die Zwecke der Investitionsprüfung nicht unterlaufen werden.[45]

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In vielen Fällen kann dies zu einer Klarstellung führen. Allerdings enthalten die ersten Vorschläge der Ministerien für Klauseln in beschränkenden öffentlich-rechtlichen Verträgen zuweilen eher weitreichende Definitionen sensitiver Informationen, deren Weitergabe dann über den öffentlich-rechtlichen Vertrag anstelle einer Anordnung beschränkt werden soll. Erfasst werden könnten danach teilweise auch kaufmännische oder betriebswirtschaftliche Kenntnisse über Betriebsabläufe, Bestellvorgänge, Auftragsinhalte oder Geschäftskontakte – zT allerdings wiederum eingeschränkt auf bestimmte sensitive Projekte. Dennoch dürfte sich hier bisweilen eine Überschneidung auch zu Informationen ergeben, die typischer Weise in einer Due Diligence vor Vertragsunterzeichnung geteilt werden.

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In Nr 4 des geplanten Abs 4 soll darüber hinaus dem BMWi zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt werden, bestimmte unternehmensbezogene Informationen als bedeutsam für die wesentlichen Sicherheitsinteressen zu erklären. Da diese Möglichkeit aber nur neben die verhältnismäßig weit formulierte Nr 3 tritt, liegt hierin keine Einschränkung, sondern eine Erweiterung. Vorzugswürdig wäre für Abs 4 eine Regelung, die das BMWi verpflichtet, diejenigen unternehmensbezogenen Informationen, die nicht dem Erwerber offen gelegt werden dürfen, zu bezeichnen.