Читать книгу Observatorio de los contratos públicos 2020 - Jose María Gimeno Feliu - Страница 29

La contratación pública es un ámbito de actuación de gran complejidad sujeto a constantes modificaciones y de gran impacto, tanto económico como social. Por este motivo es preciso que los profesionales dedicados a esta tarea cuenten con capacidades, conocimientos e integridad para el correcto desempeño de sus funciones con responsabilidad, conforme a la legalidad, buscando la eficiencia y de acuerdo con su visión estratégica1. En este sentido resulta muy ilustrativo que el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión (SWD/2015/202) que acompaña a la Estrategia para el Mercado Único estimara los beneficios económicos potenciales de solventar los problemas debidos a la profesionalización en más de 80 000 millones de euros.

Estos profesionales deben estar bien formados y tener un nivel mínimo de experiencia previo para ser capaces de visualizar y priorizar las necesidades que deben ser atendidas, elegir la forma más adecuada de afrontarlas, proceder a la preparación, publicación y adjudicación de los contratos necesarios y, finalmente, controlar la ejecución de los mismos. Este buen hacer de los profesionales se tendrá que plasmar en el expediente de contratación y en determinados elementos clave de los pliegos, tales como la definición del objeto del contrato, la elección del procedimiento de adjudicación, el diseño de los criterios de selección del contratista y de adjudicación del contrato, y la determinación de las condiciones especiales de ejecución y los elementos que regirán la ejecución del contrato.

Sin embargo, la complejidad de la contratación pública no se reduce a los aspectos previamente mencionados, sino que, al mismo tiempo, se extiende a su utilización como herramienta estratégica2. Ya en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se permitía integrar aspectos sociales y medioambientales en las diversas fases de los procedimientos de adjudicación3. De esta manera, se mantiene siempre el objetivo primordial de la contratación pública, es decir, adquirir los bienes, servicios u obras necesarios para el interés general pero, al mismo tiempo, se permite (e incluso se impone) el impulso de otros intereses públicos vinculados, como pueden ser la protección del medio ambiente, la promoción de políticas de inclusión social o la lucha contra el desempleo. Es decir, en palabras de MEDINA ARNAIZ (2011), se busca comprar no sólo con la finalidad de obtener un bien, sino “para asegurar nuestro futuro”.

Más adelante, el último paquete de directivas sobre contratación pública dio un nuevo y claro impulso a este aspecto esencial y le otorgó un papel clave en el marco de la Estrategia Europa 2020, al considerarlo uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para lograr un crecimiento inteligente, sostenible e integrador que garantice, al mismo tiempo, un uso más eficiente de los fondos públicos4.

Por su parte, el legislador español incorporó este nuevo enfoque estratégico de la contratación pública a lo largo de todo el texto de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP)5. En efecto, es posible conseguir objetivos estratégicos a través de distintas vías: determinación del objeto del contrato, inclusión de requisitos de solvencia, elección de criterios de adjudicación o incorporación de condiciones especiales de ejecución. Sin embargo, la mayor eficacia de estos objetivos estratégicos se consigue mediante la obligación de incorporar en el pliego de cláusulas administrativas particulares al menos una condición especial de ejecución, que podrá referirse a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social6. Este carácter obligatorio que ha adquirido la compra pública estratégica en virtud del artículo 202 LCSP no estaba presente en el artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE7, sino que responde a la voluntad del legislador español, lo cual está suponiendo un impulso decisivo en la consecución de objetivos estratégicos en diversas políticas públicas a través de la contratación.

Como hemos apuntado, el artículo 202 LCSP no es la única previsión de la Ley que plasma la incorporación de aspectos estratégicos en los contratos públicos. Así, por ejemplo, el 145.2 LCSP permite incluir elementos medioambientales o sociales como criterios de adjudicación del contrato. Es decir, se trata de una opción, y no de una obligación impuesta al órgano de contratación: “los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato”. Por otro lado, el artículo 149.4 LCSP, establece como nueva causa de exclusión obligatoria la presentación de ofertas anormalmente bajas por vulnerar la normativa sobre subcontratación o incumplir las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral8. No obstante, antes de excluir al licitador por este motivo será preciso consultarle sobre las condiciones de su oferta, de manera que pueda justificar por qué ese precio que parece excesivamente bajo no supone una merma en la calidad ni en las condiciones de ejecución del contrato.

La obligación de diseñar pliegos que respondan a las exigencias estratégicas de la contratación pública mediante la incorporación de criterios ambientales, sociales y/o de innovación y que, al mismo tiempo, estén vinculados con el objeto del contrato, sean proporcionales y, por lo tanto, cumplan con los principios básicos de la contratación pública sin restringir indebidamente la participación de ningún operador económico, requiere un nivel de formación adicional por parte de los gestores de los contratos públicos.

En este sentido puede ponerse como ejemplo del incremento de complejidad en la contratación pública el recurso a la compra pública de innovación cuando las necesidades de la administración no puedan ser satisfechas directamente en el mercado9. Si lo que se precisa es el desarrollo de soluciones innovadoras que lleguen hasta una fase de prototipo pero no se pretende adquirir el resultado, se deberá llevar a cabo una compra pública precomercial, es decir, un contrato de servicios de I+D excluido del ámbito de aplicación de la LCSP en virtud de su artículo 8. Si además de llevar a cabo la fase de investigación y desarrollo se pretende en el mismo contrato adquirir la solución obtenida, siempre que cumpla con los requisitos de rentabilidad, costes y calidad establecidos en los pliegos, será necesario recurrir al procedimiento de asociación para la innovación, regulado en los artículos 177 a 182 LCSP10. En el caso de precisar una mínima fase de investigación, desarrollo o implementación de una solución aún no plenamente disponible en el mercado o solo disponible a pequeña escala, se recurrirá a la denominada compra pública de tecnología innovadora, que se articulará mediante alguno de los procedimientos de adjudicación de la LCSP, entre los que la Ley recomienda la licitación con negociación (artículo 167 b LCSP) y el diálogo competitivo (artículo 172.3 LCSP), si bien es cierto que también podrían utilizarse otros procedimientos de contratación y, de hecho, así ha ocurrido en muchos supuestos, especialmente mediante el procedimiento abierto11.

Como se ve, en los casos en que sea necesario desarrollar y/o adquirir soluciones innovadoras las personas implicadas en la preparación, adjudicación y ejecución del contrato requerirán una formación especial. Esto es así porque existen importantes especialidades en este tipo de contratos, desde la determinación de su objeto en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única; la sustitución de las prescripciones técnicas por prescripciones funcionales que atiendan a los resultados, la utilización en ciertos casos de procedimientos de adjudicación más complejos, como el de asociación para la innovación; la elección de criterios de selección y de adjudicación que permitan garantizar el correcto desarrollo de la I+D y valorar los aspectos verdaderamente innovadores de la oferta que van a suponer una mejora en la prestación del servicio; la gestión de los riesgos asociados a cualquier proceso de I+D donde no es posible asegurar la consecución del resultado deseado; o la gestión también de los derechos de propiedad intelectual e industrial surgidos durante el contrato y derivados de las soluciones obtenidas en el mismo.

Para preparar mejor este tipo de licitaciones resultará muy conveniente utilizar las consultas preliminares del mercado, herramienta prevista en el artículo 115 de la LCSP y que tiene una doble finalidad12. Por un lado, permite obtener información esencial del mercado para decidir si es posible encontrar soluciones a las necesidades públicas existentes y, en ese caso, en qué condiciones temporales, económicas, de calidad, etc. podrán lograrse. Por otro lado, permite informar a los operadores económicos acerca de los planes y requisitos exigidos para concurrir a un posible procedimiento de contratación pública. De esta manera se alinean la oferta y la demanda y se facilita que las empresas empiecen a trabajar para mejorar las características de sus ideas o sus productos y estar así mejor preparados para presentar una oferta que cumpla con los requisitos formulados por el órgano de contratación.

La preparación y el desarrollo de estas consultas requiere un buen conocimiento previo tanto de las necesidades existentes como de su viabilidad y rentabilidad. Por ese motivo habitualmente la consulta se organizará por equipos multidisciplinares de personas expertas en los diversos ámbitos implicados en el desarrollo de la futura solución. En consecuencia, es necesario que los profesionales cuenten con un conocimiento o formación previos sobre esta herramienta, que les permita diseñarla adecuadamente y obtener toda la utilidad asociada a la misma, lo cual redundará en una mejora de la eficacia y eficiencia del contrato posterior. Uno de los elementos básicos que debe incluir dicha formación será cuándo utilizar las consultas preliminares del mercado, puesto que la LCSP no prevé la obligatoriedad de recurrir a esta herramienta en ningún caso, sino que se limita a regular los aspectos esenciales de su preparación y desarrollo.

Otro ámbito que requiere un claro impulso en la profesionalización de la contratación pública es la utilización de los medios electrónicos en todas las comunicaciones y los intercambios de información realizados en los procedimientos de contratación. Se trata de una obligación impuesta por la Directiva 2014/24/UE que facilitará la transparencia y la igualdad de oportunidades en estos procedimientos pero que desgraciadamente todavía tiene un amplio margen de mejora13.

Todo lo dicho hasta el momento en relación a la conveniencia de profesionalizar la contratación pública está siendo todavía más evidente por la creación del plan de recuperación de la Unión Europea y la imperiosa necesidad de gestionar de manera eficaz y eficiente el Fondo de Recuperación Next Generation EU, aprobado para hacer frente a las consecuencias económicas y sociales de la crisis COVID-19. Son muchos los autores que se han pronunciado sobre diversos aspectos de esta iniciativa, desde el análisis de los pilares sobre los que pivota este instrumento14, la realización de propuestas para el diseño de una adecuada gobernanza en su ejecución15, la simplificación de los procedimientos y de ciertas exigencias sobre la gestión de estos fondos para lograr los objetivos trazados16, el mantenimiento de los controles esenciales exigidos para que los fondos sean correctamente diseñados y ejecutados17 e, incluso, la oportunidad que puede suponer el desarrollo de esta iniciativa para lograr la igualdad de género a través de la contratación pública18. De la mera enumeración de estos aspectos se deduce que el carácter ya de por si amplio y complejo de la contratación pública se va a ver aumentado. Efectivamente, a través de estos fondos la Unión Europea va a invertir 750 000 millones de euros con el objetivo de transformar la economía y crear nuevas oportunidades y empleos en la Unión, siempre bajo las premisas de una transición ecológica, digital y resiliente.

Todos estos retos tienen como elemento común la necesaria capacitación y profesionalización de las personas implicadas en el diseño, aprobación, puesta en marcha y desarrollo de los proyectos generados al amparo de esta gran oportunidad los cuales, en gran medida, repercutirán en el ámbito de la contratación pública.