Читать книгу El régimen jurídico de la privación de la patria potestad - Lydia Noriega Rodríguez - Страница 22

El deber de compañía se incardina en la necesidad de que el menor conviva con sus padres en su domicilio. Es un presupuesto necesario para el correcto desarrollo del ejercicio de la patria potestad porque permite la comunicación y la creación de lazos afectivos entre los progenitores y los hijos.

Por otro lado, es aceptado que el deber de compañía en sede de patria potestad no se incumple aunque el hijo tenga la residencia en lugar distinto al de sus padres; por ejemplo, cuando se encuentre internado en un centro de estudios o pase las vacaciones en lugar distinto al del domicilio paterno45. La doctrina, aunque entiende que la convivencia con los hijos ha de realizarse de forma habitual, considera plenamente justificadas las estancias fuera de la residencia de los padres que el hijo pueda efectuar por cuestiones académicas o de ocio, siempre que redunden en su interés46. Por supuesto, en estos casos, es preciso que los progenitores sean especialmente cuidadosos en la elección de los centros o personas con las que sus hijos convivirán, así como con las condiciones de seguridad en que deben realizarse estas separaciones temporales.

No es nuestra labor ahondar en el debate suscitado por la posible delegación de las funciones inherentes a la patria potestad defendido por cierta doctrina y negado por otra47, sino simplemente exponer sus presupuestos básicos. La opinión doctrinal mayoritaria parece decantarse hacia su consideración negativa, es decir, no parece que la normativa actual permita tal eventualidad48. No obstante, no se puede obviar que en numerosos supuestos, los hijos son atendidos y cuidados por personas distintas a los progenitores sobre los que no ostentan ninguna potestad (generalmente familiares), mediante la guarda de hecho. La regulación de esta figura jurídica ha sido modificada, como se ha puesto de manifiesto, por la Ley 8/2021, de 2 de junio, quedando contenida en los arts. 237-238 CC. Nos remitimos a lo expuesto en líneas anteriores sobre esta figura jurídica.

Por otro lado, y como indica el art. 172 bis CC, en los supuestos en los que los progenitores, por circunstancias graves y temporales, no puedan cuidar de sus hijos, podrán solicitar al órgano público competente que asuma su guarda durante un tiempo máximo de dos años, pudiendo ser prorrogable si las circunstancias así lo exigen. Cuestión distinta es que la entidad pública proceda a la declaración de desamparo del menor por considerar que existe un incumplimiento, imposibilidad o inadecuado ejercicio de la patria potestad de los deberes inherentes a la patria potestad, en consonancia con lo establecido por el art. 172.1 CC. En estos casos, la Administración asumirá la tutela ex lege sobre el menor y suspenderá a los progenitores en sus funciones. Tanto la medida de guarda como la tutela automática, se realizarán mediante el acogimiento familiar y, si no es posible o conveniente para el menor, mediante el acogimiento residencial. La formalización de ambas medidas supondrá la imposibilidad de que pueda convivir con su familia de origen. En el primer caso, porque se produce la integración del menor en otro núcleo familiar y en el segundo porque implica que el ingreso del menor en un centro asistencial.

En otro orden, la convivencia se modificará en los supuestos de separación o divorcio de los progenitores. Si la presentación de la demanda es de mutuo acuerdo, o la presenta un progenitor con el consentimiento del otro, se deberá acompañar a la misma el convenio regulador que conforme al art. 90 CC deberá contener, entre otros extremos, “el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no conviva habitualmente con ellos”. Por el contrario, en los casos en que no haya acuerdo, el art. 103.1.° CC dispone que será el Juez el que deba determinar con cuál de los cónyuges deberán vivir los menores y la forma en la que el otro progenitor podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.

Por último, debemos señalar que el art. 154 CC dispone la obligación de los progenitores de tener a sus hijos en su compañía, pero este deber de convivencia no se exige en sede de tutela, aunque el art. 213 CC establece que será beneficioso para el tutelado la integración en la familia de aquél. Por otro lado, los arts. 110 y 111 CC eximen a los progenitores de esta obligación cuando no ostenten la patria potestad o hayan sido excluidos de la misma.