Читать книгу El régimen jurídico de la privación de la patria potestad - Lydia Noriega Rodríguez - Страница 36

La tendencia legislativa imperante en los últimos años en nuestro ordenamiento jurídico y en el Derecho comparado, se basa en la concesión a los menores de edad de una cada vez mayor autonomía en la toma de decisiones que conciernen a su vida70. En concreto, se recoge en el art. 9 de la citada Ley Orgánica 1/1996, tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2015, que desarrolla con mayor detalle esta facultad, incluyendo no sólo el ámbito familiar, sino cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación que le afecte. En síntesis, sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta, siempre que tenga suficiente juicio. Eso no significa que deban ser vinculantes para el Juez u órgano que tenga que adoptar cualquier medida en su interés, pero sí que su criterio deberá ser valorado. Este derecho tiene, asimismo, sustantividad en diversos preceptos del Código civil, tanto en los procesos judiciales como en los extrajudiciales71.

Respecto a estos últimos, la modificación operada en el art. 154 CC por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, ha determinado que cuando los hijos/as tengan suficiente madurez, deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. Se garantizará, además, que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Por otro lado, el art. 162 CC exige que la celebración de contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales, requiere su previo consentimiento si éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC que, tras su modificación por la Ley Orgánica 8/2021, de forma genérica, permite al Juez adoptar las medidas que estime convenientes para la salvaguarda de los hijos. En el último párrafo, se determina que las medidas recogidas en el precepto podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, debiendo la autoridad judicial deberá garantizar la audiencia del menor, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.

En relación a los procedimientos judiciales que deban decidir sobre cualquier cuestión referente a los hijos, son numerosos los preceptos que recogen la necesaria audiencia del menor. Así, el art. 92 CC tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, establece de forma expresa en el apartado segundo que “el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión”.

Asimismo, el art. 156 CC determina que el ejercicio de la patria potestad corresponderá conjuntamente a ambos progenitores o a uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En el apartado tercero declara que, “en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre”. En el mismo sentido, en los supuestos de separación de hecho, si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre quien vivirá con los hijos, la autoridad judicial antes de adoptar la medida pertinente, deberá oír a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años, como indica el art. 159 CC.

Igualmente, el tutor deberá oír al menor antes de tomar las decisiones que le afecten, conforme al art. 228.6.° CC. En otro orden, el legislador ha establecido la necesidad de que el menor preste su consentimiento en determinadas situaciones. Además del art. 162 CC mencionado con anterioridad, el 173.2 CC dispone que será preceptivo el consentimiento del menor con suficiente juicio72 y, en todo caso, del mayor de doce años para la formalización de una medida de acogimiento familiar. Asimismo, el art. 177 CC exige que el mayor de doce años consienta su adopción, debiendo ser oído el menor de esa edad, conforme a su edad y madurez.

El hecho de que sea necesario recabar el consentimiento en estos supuestos ha suscitado varias cuestiones en la doctrina. Por un lado, se ha señalado que pueda existir cierta incongruencia jurídica por cuanto en otros preceptos del Código civil, para la realización de ciertos actos de carácter personalísimo, se exige una determinada edad. Por ejemplo, catorce años para poder realizar testamento (excepto el ológrafo que requiere la mayoría de edad), porque como dispone el art. 663.1.° CC los menores de esa edad, no pueden testar, o dieciséis años para contraer matrimonio, siempre que el menor se haya emancipado, art. 46 CC73. Por otro lado, se podría aducir que parece difícil la armonización de esta exigencia con el principio de audiencia al menor vigente en los artículos del Código civil citados anteriormente, a excepción del art. 162 CC.

En cualquier caso, de los citados preceptos se desprende que sin dicho consentimiento no cabe la formalización del acogimiento familiar ni de la adopción. Este es el criterio mantenido por la doctrina mayoritaria, que le otorga la consideración de elemento esencial para la constitución de ambas medidas74. Otro sector doctrinal, sin embargo, niega la naturaleza constitutiva de este consentimiento y lo considera únicamente como un requisito de eficacia, en el sentido de que lo procedente es que el menor se manifieste, con independencia de que lo haga en sentido positivo o negativo75. En nuestra opinión, parece más acertada la primera de las teorías expuestas, por cuanto entendemos que la intención del legislador es clara en este aspecto.

No obstante, las críticas a ambas interpretaciones son de diversa índole: por un lado, se cuestiona si una persona de esa edad está capacitada para decidir sobre las medidas que más convienen a su interés, sin olvidar que estos menores pueden presentar graves problemas psicológicos o de conducta, precisamente por las situaciones que han tenido que vivir. Su negativa a la constitución tanto del acogimiento familiar como de la adopción puede ser infundada, obedeciendo, en ocasiones a motivos o emociones ajenas a las mismas76. La aplicación estricta de la normativa vigente implica dejar “en manos del menor la determinación de lo que le conviene y nada puede hacerse cuando se trata de un niño de doce años que, sin la suficiente madurez o con actitudes de rebeldía, se niega a un acogimiento familiar que desde un plano objetivo le puede convenir para el desarrollo de su personalidad”77.

En otro sentido, se debe señalar que no considerar vinculante la negativa del menor de doce años para la formalización de un acogimiento familiar o del instituto adoptivo supone un retroceso en el marco jurídico instaurado por las distintas normas de ámbito internacional, estatal y autonómico, que reconocen el derecho del menor a expresar su opinión y a que sea tenida en cuenta en todas las cuestiones que afecten a su vida. Existe, además, un problema de orden práctico y es que la constitución de una medida protectora de la naturaleza del acogimiento familiar o de la institución adoptiva contra la expresa voluntad del menor, no parece ajustada a Derecho ni a la más mínima lógica, por cuanto a través de la misma se pretende su integración en un núcleo familiar o la determinación de una nueva filiación, pudiendo predecirse su fracaso si el menor se muestra claramente contrario a su formalización78.