Читать книгу Declaración de voluntad en un entorno virtual - Mª Amalia Blandino Garrido - Страница 7

Las controversias están ínsitas en la cotidianeidad, son fruto de las relaciones humanas y, es por ello por lo que, cuanto más utilizamos Internet, surgen también disputas en la red, las cuales han necesitado de soluciones apropiadas y eficaces.

En efecto, son muchas las cuestiones que se disputan hoy en día a través de diversos medios. Además de los tradicionales, proceso judicial y arbitraje, hay otros, la conciliación, la mediación…

A este respecto, el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia1 contiene un bloque de reformas que se refieren a la inserción en nuestro ordenamiento jurídico de “medios adecuados de solución de controversias”, en la búsqueda de la consolidación de un servicio público de Justicia sostenible. Con la introducción de estos mecanismos trata el legislador de potenciar la negociación entre las partes, directamente, o a través, de lo que él llama, un “tercero neutral”, con la finalidad de reducir el conflicto social y evitar la sobrecarga de los Tribunales.

Entiende por medio adecuado de solución de controversias “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral” –art. 1.1–.

Ya con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, se trató, con poco éxito, de asentar en nuestro país la mediación como instrumento de autocomposición eficaz de controversias surgidas entre sujetos de Derecho Privado en el ámbito de sus relaciones de derecho disponible.

Es por ello que el Anteproyecto contiene todo un Título I dedicado a la regulación de los medios adecuados de solución de controversias cuando se acuda a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, quedando excluidas las materias concursal, laboral y penal y los asuntos de cualquier naturaleza en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al Sector Público, y ello a la espera de la futura regulación de estos mismos medios adecuados de solución de controversias en el ámbito administrativo y en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Los MASC que pueden utilizar las partes se establecen en un catálogo amplio que favorece la libre elección de los mismos: actividad negocial, conciliación privada, oferta vinculante confidencial, opinión del experto independiente, la mediación, así como cualesquiera otros procedimientos previstos en la legislación especial2, particularmente en materia de consumo. En concreto dice el artículo 1.3, párrafo 2 que “Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla lo previsto en el apartado anterior y permita dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados cuando su intervención sea preceptiva”.

En el elenco previsto por el legislador hay figuras ya existentes y con regulación específica, así la mediación, la que se rige por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y legislación autonómica, la conciliación ante notario, prevista en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Notariado, y la conciliación ante el Registrador prevista en el Título IV BIS de la Ley Hipotecaria.

Además, se incluye la posibilidad de cumplir con el requisito de procedibilidad a través de la negociación directa entre partes o, en su caso, a través de sus abogados. Ciertamente no se entiende bien pues en la mayoría de los supuestos se da esa negociación entre abogados, siendo así parece que sobrarían los demás medios adecuados de resolución de conflictos, y con acreditar éste serviría a efectos de interponer la demanda habiendo cumplido el requisito de procedibilidad exigido.

Por otro lado, como se puede observar, se aportan figuras hasta ahora inexistentes, así la conciliación privada mediante un técnico o experto jurídico, siempre que se halle inscrito en un Colegio profesional o cualquier otro no reconocido legalmente; la oferta vinculante y la opinión en forma de dictamen de un experto independiente.

A la conciliación privada se refiere diciendo que toda persona física o jurídica que se proponga ejercitar las acciones legales que le corresponden en defensa de un derecho que considere vulnerado, puede requerir a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate, para que gestione una actividad negocial tendente a alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda demandar.

En lo relativo a la oferta vinculante confidencial, se refiere a cualquier persona que, con ánimo de dar solución a una controversia, formule una oferta vinculante a la otra parte. En estos supuestos, queda obligada a cumplir la obligación que asume, una vez que la parte a la que va dirigida la acepta. Dicha aceptación tiene carácter irrevocable.

Respecto de la oferta, se dice que ha de ser confidencial, lo que es incompatible con que con ella se cumpla el requisito de procedibilidad. La confidencialidad sólo cabe que acoja a los documentos presentados por la otra parte, pero no a la oferta ni a los documentos propios que aportó con ella, y ello porque habrán de ser presentados ante el juez que haya de conocer del proceso judicial, a fin de acreditar haber cumplido con el citado requisito.

Por último, la opinión de un experto independiente se recabará una vez sea designado de mutuo acuerdo por ambas partes, con la finalidad de que emita aquélla con carácter no vinculante, respecto a la materia objeto de conflicto.

Esta figura no se puede entender como un medio adecuado de resolución de conflictos, entendido como actividad negocial, en tanto en cuanto, se trata de recabar la opinión de un experto, no cumpliéndose así el requisito de procedibilidad. Serviría, no obstante, como actuación preliminar, preparatoria o incluso complementaria, siendo muy útil en prácticas de derecho colaborativo.

Cono podemos observar el legislador pone a todos los medios de resolución de conflictos al mismo nivel, sin hacer distinción alguna por razón de la tipología del conflicto, cuando sería necesario. En efecto, hay conflictos para los que la mediación es significativamente más válida que cualquier otro mecanismo, por cuanto gestiona el conflicto, y ello es fundamental en los que se dan en relaciones de continuidad y en los que hay cargas emocionales. Así, los conflictos familiares, los sucesorios, de comunidades de propietarios…

Por otro lado, la posibilidad de recurrir a los distintos medios adecuados de resolución de controversias, sin que éstos sean realizados por personas sin formación reglada en métodos cooperativos, supone un agravio con la mediación, pues los mediadores sí que requieren una formación específica según se prevé en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.