Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 72

A partir de esas horquillas sancionadoras, no es extraño encontrar que el legislador sectorial incluya la situación económica del infractor como uno de los elementos que, junto con otros y sin ocupar la posición preeminente que tiene en el Código Penal38, debe tener en cuenta el órgano sancionador a la hora de concretar la cuantía de la sanción dentro de la horquilla. Una buena muestra de ello es el art. 80 de Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que en un precepto denominado “Criterios para la determinación de la cuantía de la sanción”, después de referirse a elementos como la repercusión social de las infracciones, el beneficio que haya reportado la infracción, el daño causado y su reparación o el cese de la actividad infractora, añade en el apartado segundo lo siguiente:

“2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.

Esto es, al igual que en otras leyes39, se enumeran en un listado conjunto40 una serie de circunstancias41, con fundamento jurídico diverso –unas conectan con la gravedad de la infracción (fundamentalmente, antijuridicidad y culpabilidad) y otras son simples mandatos de atenuar o agravar la sanción (por ej., la propia capacidad económica del infractor que nos ocupa)42–; sin especificar si las mismas tienen una función atenuante o agravatoria –más aún, en algunos casos, incluso pueden ser ambivalentes43–; y, mucho menos, sin precisar tampoco el quantum de esa trascendencia atenuante o agravatoria –aunque algunas leyes o sus reglamentos de desarrollo sí perfilan algo más estos efectos–. En definitiva, la situación predominante es un criticable casuismo, tanto en las circunstancias que se recogen –cuando esto ocurre–, como en su definición o efectos. Más aún, abundando en ese casuismo, en alguna ley, la función de la situación económica del infractor va más allá de la concreción dentro de la horquilla y permite aplicar la escala correspondiente a la clase de infracciones que precedan en gravedad44.

Por otro lado, en ocasiones, el legislador –por ej., los mencionados arts. 69 LOCM o art. 34 Ley de Industria– se refiere expresamente a la situación económica del infractor, pero, al mismo tiempo, también recoge esos otros criterios como el volumen de negocios o similares que, aunque tienen cierta conexión con la situación económica, no la definen. Esta situación genera dudas interpretativas sobre el ámbito de aplicación de cada uno de ellos45 o sobre si el órgano sancionador es libre de optar por uno u otro.

Con todas estas luces y sombras, junto a estas leyes que mencionan expresamente este criterio en la graduación de las sanciones, hay otras muchas leyes que guardan silencio46. En muchos casos, carece de lógica y fundamento que la legislación sectorial aplicable a las empresas de un sector recoja expresamente la situación económica del infractor como elemento de modulación y que en otros sectores no se recoja: ¿qué justifica, por ej., que sea aplicable a las empresas que intervienen en el sector de las telecomunicaciones y no a las dedicadas al comercio minorista? Además, esta laguna no se podría suplir acudiendo a los criterios que con carácter general enumera el art. 29.1 LRJSP, pues allí tampoco se menciona la situación económica del infractor. No obstante, ello no impediría su utilización dentro de la horquilla sancionadora, sobre la base de una aplicación directa del principio de proporcionalidad y así ha sido confirmado por el propio Tribunal Supremo47. Sin embargo, consideramos que no se puede afirmar que ello sea un deber para el órgano sancionador por diversos motivos: en primer lugar, porque, como se ha expuesto, en ocasiones, el propio legislador recoge expresamente otros criterios vinculados con la situación económica pero que no la definen y que casi en puridad excluyen ese otro criterio –aunque, como expondremos a continuación, alguno de ellos incluso lo consideramos más adecuado–, y esos criterios se imponen al órgano sancionador, con independencia de que los tribunales puedan controlar su proporcionalidad –aunque, dado el estado actual de la jurisprudencia, parece poco probable que acabaran fallando que esta forma de proceder vulnera dicho principio–; en segundo lugar, porque hay algunas leyes que con un fundamento conectado con la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por la infracción prácticamente excluyen expresamente esta posibilidad48 y otras en las que podría efectuarse el mismo planteamiento.