Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 74

Las objeciones mencionadas, junto con las exigencias de eficacia en el funcionamiento de la Administración, llevan a plantear la necesidad de buscar un criterio más fácilmente manejable que no presente los inconvenientes expuestos, particularmente, cuando el legislador lo emplee como criterio en la determinación de la multa proporcional (bien de manera fija o bien en horquilla). A nuestro juicio, ese criterio es el volumen o cifra de negocios.

La cifra de negocios es un dato que debe aparecer en la cuenta de pérdidas y ganancias de las Cuentas Anuales de la empresa (ex art. 35 Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio y se reitera en otras normas). Además, teniendo en cuenta el deber de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil (ex art. 279 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y su carácter público, se trata de un dato fácilmente accesible por la Administración, incluso por medios electrónicos. El mencionado art. 35 del Código de Comercio la define en los siguientes términos: “La cifra de negocios comprenderá los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas así como el Impuesto sobre el Valor Añadido, y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban ser objeto de repercusión”53. Esta definición se completa con las Resoluciones que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas apruebe al respecto54.

Con razón, GARCÍA LUENGO critica que volumen de negocio sea un indicador válido de la situación económica de una empresa, pues la misma puede tener un pasivo considerable o puede ocurrir que la mano de obra o las materias primas tengan un peso predominante en su balance, de tal manera que el beneficio sea escaso a pesar de la alta cifra global de negocio (2015: 6)55. Sin embargo, el volumen de negocios presenta diversas ventajas:

– Carácter objetivo. Ello impide los mencionados márgenes de modulación por parte de la empresa (más allá del puro fraude económico); facilita su aplicación por los órganos sancionadores; y ofrece una mayor predictibilidad56 y un resultado más respetuoso con la exigencia de igualdad, reduciendo el margen de apreciación por el órgano sancionador.

– Naturaleza ambivalente. El volumen de negocios conecta por un lado, con mayor o menor intensidad según los casos, con la situación económica del infractor, aunque no la define; pero, al mismo tiempo, igualmente con mayor o menor intensidad según los casos, también conecta con la gravedad de la conducta, en particular, con el perjuicio ocasionado, aunque tampoco es su cuantificación –por ej., esa conexión existe en el ámbito de defensa de la competencia y así ha sido reconocido expresamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea–. Por tanto, resulta una solución legislativa aceptable tanto desde el punto de vista de la proporcionalidad como de la igualdad. A pesar de que esa conexión con la situación económica del infractor no es perfecta, el Tribunal Supremo, en un exceso verbal, ha identificado en alguna ocasión el volumen de negocios con la capacidad económica del infractor57. Esa misma vinculación también se encuentra en el propio legislador58.

– Neutralidad desde un punto de vista del mercado.

– Accesibilidad al dato.

Por tanto, nuestra propuesta sería la siguiente:

a) En el caso de sanciones proporcionales, si el legislador quiere vincularlas con una magnitud que refleje de alguna manera la situación económica del infractor, debería optar como regla general por el volumen o cifra de negocios –cosa distinta es que el legislador, dentro de su margen de apreciación, opte por otras magnitudes vinculadas con la gravedad de la infracción como los que se expusieron y donde, recuérdese, según el caso, también puede tener cabida el volumen de negocios–. No es funcionalmente viable –al no tratarse de una magnitud cuantificable– ni resulta oportuno –por las razones expuestas– que ese criterio sea sustituido por la situación económica del infractor.

Además, el legislador, a la hora de fijar los porcentajes de la sanción con respecto a la magnitud del volumen de negocios, siempre que le sea posible –más viable en leyes sectoriales que en leyes de carácter horizontal–, debería tener en cuenta los márgenes de beneficios estándar de dicho sector o actividad para de esta manera ofrecer un marco aún más respetuoso con el principio de proporcionalidad. Esto es, esos porcentajes no deben ser los mismos en sectores en los que el margen de beneficio estándar es de un 5% que en otros en los que sea de un 20%. Adicionalmente, el legislador debe ser especialmente cuidadoso a la hora de fijar los mínimos en atención a la pluralidad de infracciones susceptibles de ser sancionadas y su distinta gravedad59.

b) En el caso de sanciones con una cuantía fija, aunque en horquilla, el volumen de negocios también debería ser el criterio utilizado por el legislador –y no la situación económica del infractor–, junto con los demás criterios de graduación que estime oportuno.

Llegados a este punto, cabe plantearse si sería razonable utilizar el volumen de negocios a la hora de delimitar la sanción proporcional y después, en los criterios de graduación, recoger la situación económica del infractor. Ciertamente, tal forma de proceder no es absurda, por cuanto, como hemos dicho, son dos realidades distintas aunque conexas60, pero consideramos que debería evitarse por cuanto introduce una mayor complejidad en la determinación de la sanción.

En cualquier caso, la cifra de negocios tampoco es un parámetro perfecto aunque, a nuestro juicio, en su conjunto presenta más ventajas que inconvenientes. En esta línea, compartimos las siguientes apreciaciones del Tribunal General de la Unión Europea –centradas en la conexión de este criterio con la gravedad de la infracción, aunque, con los cambios oportunos, también podrían trasladarse a la conexión con la situación económica del infractor–:

“no puede discutirse que el volumen de negocios de una empresa o de un mercado, como factor de evaluación de la gravedad de la infracción, es necesariamente vago e imperfecto. No distingue ni los sectores con alto valor añadido de los de escaso valor añadido, ni las empresas rentables de las que no lo son. Sin embargo, a pesar de su naturaleza aproximativa, tanto el legislador comunitario como la Comisión y el Tribunal de Justicia consideran que el volumen de negocios, en la actualidad, es un criterio adecuado, en el marco del Derecho de la competencia, para apreciar el tamaño y el poder económico de las empresas implicadas [véanse, en particular, la sentencia Musique diffusion française y otros/Comisión, [de 7 de junio de 1983, EU:C:1983:158], apartado 121; el artículo 15, apartado 2, del Reglamento n.º 17, el considerando 10 y los artículos 14 y 15 del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1)]”. [Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 19 de mayo de 2010, KME Germany y otros/Comisión (T25/05)].