Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 77

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(1) Proyecto de investigación PGC-2018-093760-B-100 (Mº Ciencia, Innovación y Universidades, Fondos FEDER). Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196.

(2) A este respecto, es llamativa la STS de 14 de julio de 2003, Ar. 5457, que sostiene que el alcance del principio de proporcionalidad se limita a la adecuación entre la grave-dad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, y no de otros elementos como que la sanción (suspensión de la concesión de la expendeduría de tabaco) prive a la sancionada de su medio de vida.

(3) Así lo confirma, entre otras muchas, la STS de 28 enero 1997, Sala de lo penal: “la correcta individualización de dicha pena pecuniaria requiere ahora –en el sistema de cuotas– un conocimiento real de «la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo», según reza el art. 50.5 CP 1995, y debe evitarse que las dos fases de la individualización de la nueva multa, es decir, la de fijación del número de días, meses o años (atendiendo únicamente al injusto del hecho y a la culpabilidad del reo) y la que determina el valor de la cuota (con exclusiva consideración de las circunstancias económicas de aquél), se confundan respetando sólo formalmente el cambio legislativo”.

(4) Por parte de la doctrina administrativista, entre otros, REBOLLO PUIG, M., “Sanciones pecuniarias”, en Diccionario de Sanciones Administrativas, dir. Lozano Cutanda, Madrid, Iustel, 2010, p. 990; y más recientemente, GARCÍA LUENGO, J., “La adaptación de las sanciones pecuniarias administrativas a la capacidad económica del infractor y los problemas de tipicidad de las medidas sancionadoras”, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 38, 2015, pp. 14-16.

(5) Así lo confirmó la STC 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76), con respecto a la introducción en la graduación de las sanciones tributarias del criterio de la capacidad económica del sujeto infractor.

(6) LÓPEZ GONZÁLEZ, J. I., El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Sevilla, Instituto García Oviedo/Universidad de Sevilla, 1988.

(7) Las Explicaciones del Praesidium de la Convención justifican que “el apartado 3 recoge el principio general de proporcionalidad de los delitos y las penas consagrado por las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.

(8) Vid., en particular, las sentencias de 18 de junio de 2013, S.C. Complex Herta Import Export S.R.L. Lipova c. Rumanía, CE:ECHR:2013:0618JUD001711804, § 38, y de 4 de marzo de 2014, Grande Stevens y otros c. Italia, CE:ECHR:2014:0304JUD001864010, § 199. En esta línea, el TEDH ha examinado las multas administrativas que sancionan el incumplimiento de la obligación de declarar dinero en efectivo en la frontera a la luz del artículo 1 del Protocolo n.º 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (derecho a la propiedad) en diversos asuntos. Así, en la sentencia Ismayilov c. Rusia, de 6 de noviembre de 2008, concluyó que “no se ha demostrado de manera convincente y ni siquiera el Gobierno [ruso] ha alegado que esta sanción por sí sola [esto es, la pena privativa de libertad] no baste para alcanzar el objetivo disuasorio y punitivo perseguido y prevenir el incumplimiento de la obligación de declarar. En tales circunstancias, la imposición de una medida de decomiso como sanción adicional era […] desproporcionada, en el sentido de que imponía al demandante una «carga individual excesiva»; en la sentencia Grifhorst c. Francia, de 26 de febrero de 2009, se concluye que «un […] sistema [como el introducido por la modificación de 2004] permitía preservar un equilibrio equitativo entre las exigencias del interés común y la protección de los derechos humanos fundamentales», mientras que la acumulación del “decomiso y la multa resultaba desproporcionada en relación con la infracción cometida”.

(9) CE:ECHR:2001:0529DEC006371600. La sanción era cadena perpetua y se analizaba a la luz de los arts. 3 y 5 de la Convención, aunque no se apreció violación de tales preceptos. En particular, en el FJ 3.º se afirma lo siguiente: “La Cour rappelle que les questions se rapportant au caractère approprié de la peine sortent en général du champ d’application de la Convention; elle n’a pas pour rôle, par exemple, de décider quelle est la durée de détention qui convient pour une infraction donnée. Néanmoins, elle n’exclut pas qu’une peine arbitraire ou exagérément longue puisse dans certains cas soulever des questions au regard de la Convention (voir, par exemple, V. c. Royaume-Uni [GC], n.º 24888/94, §§ 97-101, CEDH 1999-IX, s’agissant d’une peine d’emprisonnement perpétuel infligée à des mineurs; la Commission a pour sa part estimé qu’une telle peine infligée sans possibilité de libération peut soulever des questions de traitement inhumain: Weeks c. Royaume-Uni, arrêt du 2 mars 1987, série A n.º 114, avis de la Commission, p. 43, § 72, et Kotàlla c. Pays-Bas, n.º 7994/77, décision de la Commission du 6 mai 1978, Décisions et rapports 14, p. 238)”.

En otras ocasiones, cuestiones conectadas con la proporcionalidad también se han analizado al hilo de los arts. 6 y 7 (por ej., las sanciones de cuantía fija establecidas directamente por el legislador –vid. infra, IV.1–). Esta conexión con el derecho a que un tribunal independiente e imparcial deba poder resolver la controversia sobre la sanción impuesta (derecho a un proceso equitativo, art. 6 CEDH) conlleva implícitamente hacer de la proporcionalidad una exigencia que se impone al órgano administrativo sancionador a la hora de imponer la sanción (al respecto, vid. PETIT, Jacques, “La proporcionalidad de las sanciones administrativas”, Revista Digital de Derecho Administrativo, n.º 22, 2019, pp. 378-379).

(10) La STJCE, de 6 de julio de 2000, Molkereigenossenschaft Wiedergeltingen, C-356/97, EU:C:2000:364, se enfrentó a una sanción pecuniaria que se fijaba mediante un porcentaje automático a tanto alzado previsto en un Reglamento comunitario vinculado con la tasa suplementaria sobre la leche. La infracción consistía en la falta de remisión en plazo por las centrales lecheras de cierta información. El Tribunal concluyó que esa forma de fijar la sanción “no permite atemperar el importe de la sanción en función de la importancia del incumplimiento del plazo de su comunicación y de su incidencia sobre la obligación del comprador de pagar” –que es el objetivo que persigue esa normativa–, y por ello es inválida.

(11) La STJUE de 12 de julio de 2001, Louloudakis, C262/99, EU:C:2001:407I, sostiene: “En caso de no existir una armonización de la legislación [de la Unión] en el ámbito de las sanciones aplicables en caso de inobservancia de los requisitos fijados por un régimen establecido mediante dicha legislación, los Estados miembros son competentes para establecer las sanciones que les parezcan adecuadas. Sin embargo, están obligados a ejercer esta competencia respetando el Derecho [de la Unión] y sus principios generales y, por consiguiente, respetando el principio de proporcionalidad”. (ap. 67). En el caso de autos, el Tribunal consideró que las sanciones fijadas a tanto alzado sin tomar en consideración las circunstancias concurrentes podían resultar desproporcionadas (ap. 69 a 71). En la misma línea, las sentencias Amsterdam Bulb (50/76, EU:C:1977:13), ap. 33 y 35; Comisión/Grecia (C 210/91, EU:C:1992:525), ap. 19; Siesse (C 36/94, EU:C:1995:351), ap. 21; de Andrade (C 213/99, EU:C:2000:678, ap. 20); Ntionik y Pikoulas (C 430/05, EU:C:2007:410), ap. 54; y Urbán (C 210/10, EU:C:2012:64), ap. 53.

Bien es cierto que el Tribunal de Justicia rara vez se ha pronunciado en concreto sobre la proporcionalidad de las sanciones nacionales controvertidas en un asunto determinado. Lo hizo en la sentencia Urbán (C 210/10, EU:C:2012:64), pero en dicho asunto la irregularidad sancionada no revestía gravedad, pese a lo cual la cuantía de la multa era muy elevada, por lo que el propio Tribunal de Justicia estimó que la multa controvertida era desproporcionada. No obstante, lo habitual es que el Tribunal de Justicia confíe al órgano jurisdiccional remitente el control de la proporcionalidad, ofreciéndole criterios útiles para llevar a cabo correctamente este control.

(12) Vid., en este sentido, las sentencias Casati (203/80, EU:C:1981:261), ap. 27; Luisi y Carbone (286/82 y 26/83, EU:C:1984:35), ap. 34 y 35; Comisión/Grecia (68/88, EU:C:1989:339), ap. 24; Louloudakis (C262/99, EU:C:2001:407), ap. 67; Ntionik y Pikoulas (C430/05, EU:C:2007:410), ap. 53; y Urbán (C210/10, EU:C:2012:64), ap. 53.

(13) El art. 16 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, establece que “Los Estados miembros velarán por que cualquier titular que no entregue suficientes derechos de emisión a más tardar el 30 de abril de cada año para cubrir sus emisiones del año anterior esté obligado a pagar una multa por exceso de emisiones. La multa por exceso de emisiones será de 100 euros por cada tonelada equivalente de dióxido de carbono emitido por la instalación para la que el titular no haya entregado derechos de emisión…”.

(14) En esta línea, el Tribunal Constitucional, en alguna ocasión, ha considerado desproporcionadas ciertas sanciones por el efecto desaliento que tendrían para el ejercicio de los derechos fundamentales y, por ese motivo, han sido declaradas contrarias a la Constitución y anuladas.

(15) No obstante, a este respecto, hay una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, fundamentalmente de la Sala de lo Militar, que distingue entre la proporcionalidad y la individualización de la sanción. Una muestra de ello se encuentra en la STS de 23 de mayo de 2001, Sala de lo Militar, rec. 145/2000, donde se argumenta que “la proporcionalidad viene referida a la adecuación entre los hechos (constitutivos de la infracción) y la sanción, mientras que la individualización se contrae a la concreción de su alcance atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas que puedan concurrir en el caso de que se trate. La proporcionalidad sólo puede operar en los supuestos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas posibles”. Y la STS de 24 de septiembre de 2001, Sala de lo Militar, que, de manera congruente con este planteamiento, añade que “la proporcionalidad es come-tido que incumbe esencialmente al Legislador en su función creadora del Derecho, mien-tras que la individualización es más propia de los órganos de aplicación de las normas”. Sin embargo, más allá de la asignación de esas etiquetas nominales, esta línea jurisprudencial no anuda a esta distinción unas claras consecuencias jurídicas diferenciales. Por tanto, admitiendo que se trata de dos momentos distintos del proceso complejo de determinación de la sanción, no vemos la utilidad de esta distinción y, en particular, de reservar el término proporcionalidad sólo a la primera fase. Además, habitualmente, el Tribunal Supremo no efectúa esta distinción y predica la aplicación del principio de proporcionalidad en ambas fases. En esta línea, la STS de 26 de marzo de 2001 (RJ 2001, 6608) (rec. 1930/1995), a propósito del marco sancionador establecido por una ordenanza municipal, sostiene:

“el principio de proporcionalidad que rige en el Derecho Administrativo sancionador, no sólo en el ejercicio concreto de la potestad sancionadora, al dictar el acto de imposición de la sanción, sino también al establecerse la correspondiente previsión normativa, de manera que no resulta ajustada al ordenamiento jurídico aquella que exaspera o exacerba la sanción imponiendo, en todo caso, la multa en el grado máximo permitido por la legislación vigente, con independencia de cuál sea la gravedad de la infracción a que se corresponde. O, dicho en otros términos, en la determinación normativa del régimen sancionador, y no sólo en la imposición de sanciones por las Administraciones públicas, se debe guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicable”.

(16) Esa reincidencia debería modularse de alguna manera en función del tamaño de la empresa o la extensión de su negocio y además ser neutral con ciertas decisiones de organización empresarial. Con respecto a lo primero, piénsese en la infracción contenida en la legislación de protección al consumidor consistente en no responder en el plazo fijado las reclamaciones interpuestas por los consumidores, ¿es lo mismo de reprochable que en un año se cometan dos de esas infracciones administrativas en una tienda de barrio que en El Corte Inglés?, ¿esa reincidencia puede o deber tener las mismas consecuencias? En nuestra opinión, claramente no, pero el legislador no distingue. Con respecto al segundo aspecto (neutralidad organización empresarial), piénsese en El Corte Inglés (una persona jurídica que tiene todos los centros comerciales) y en Carrefour (una persona jurídica para cada Centro Comercial). En el primer caso, todas las infracciones de cada centro comercial computarían a los efectos de la reincidencia; mientras que en el segundo caso, no. Esto es, ante una situación sustancialmente idéntica, la respuesta sancionadora administrativa sería distinta dependiendo de algo tan ajeno como una decisión de organización empresarial.

(17) Sobre los distintos fundamentos que la doctrina ofrece a la garantía del non bis in idem y, entre ellos, el principio de proporcionalidad, vid. ALARCÓN SOTOMAYOR, L., La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador, Iustel, Madrid, 2008, pp. 23-28. En particular, esa conexión con el principio de proporcionalidad es destacada por ALONSO MAS, M.ª J., que razona lo siguiente: “si el legislador ha previsto una determinada sanción para una conducta, en atención a determinado bien jurídico protegido, es porque entiende que es ésa la sanción adecuada y proporcionada a dicha conducta… Castigar pues la misma, además, con arreglo a otro precepto supone imponer un castigo desproporcionado respecto del querido por el legislador” (Prevalencia de la vía jurisdiccional penal y prohibición de doble enjuiciamiento, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 26). En la misma línea, con fundamento en la propia doctrina del Tribunal Constitucional, vid. también CANO CAMPOS, T., “Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador”, RAP, n.º 156, 2001, p. 202.

(18) Muy crítico con esta traslación al ámbito sancionador del test de la proporcionalidad, en particular, la idoneidad y la necesidad, REBOLLO PUIG, M., “Potestad sanciona-dora y responsabilidad en la Ley 40/2015”, La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y las Administraciones Locales, dir. Gosálbez Pequeño, Granada, CEMCI, 2016, pp. 450-451. Aunque admitimos las dificultades de la traslación de todos los elementos de este test, característico de la actividad administrativa de limitación, al ámbito sancionador, consideramos que puede tener cierta utilidad. En esta misma línea, CANO CAMPOS, T., Sanciones Administrativas, Madrid, Francis Lefebvre, 2018, p. 134.

A nuestro juicio, esta traslación no supone desconocer que la finalidad punitiva es el objetivo directo de la sanción, porque también debe tenerse en cuenta que la sanción persigue una finalidad más amplia que es la de proteger los intereses públicos que hay detrás de las conductas tipificadas. Por tanto, para apreciar la proporcionalidad de la sanción, como sostiene PETIT, “no solamente debe analizarse la gravedad de la falta sino también los objetivos de la sanción, y así considerar la importancia de los intereses que pretende proteger cada sanción en concreto” (2019: p. 369). En esta línea, interesa destacar el art. 19 de Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que a la hora de exigir la proporcionalidad en la imposición de las sanciones, además de vincularla con la gravedad y circunstancias de las conductas y de los autores también se refiere a las “vicisitudes que… afecten al interés del servicio”. Aplicaciones recientes de este juicio de idoneidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo pueden encontrarse en la STS n.º 95/2019 de 29 julio [Sala de lo Militar, (RJ 2019, 3558)] y la STS n.º 104/2019 de 12 septiembre [Sala de lo Militar, (RJ 2019, 3716)]. No obstante, también somos conscientes de que este planteamiento puede introducir algunos elementos perturbadores en el concepto de sanción administrativa o diluir su distinción con otras medidas desfavorables no sancionadoras.

(19) Sobre el concepto de sanción, vid. REBOLLO PUIG, M., “El contenido de las sanciones”, Justicia Administrativa, número extraordinario, 2001, pp. 153-157; HUERGO LORA, A., Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, in totum; PEMÁN GAVÍN, I., El Sistema Sancionador Español. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, Barcelona, Cedecs, 2000. Con un planteamiento de carácter dogmático, rechazando la idea del ius puniendi del Estado y la equiparación sustantiva entre la pena y la sanción administrativa, PAREJO ALFONSO, L., “Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción administrativa”, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 36, 2014, pp. 8-ss.

(20) Carácter básico que sería válido para imponerse frente a los legisladores autonómicos, pero no frente al legislador sectorial estatal, con los problemas teóricos y prácticos que ello siempre plantea. Sobre la posición ordinamental de la legislación básica, vid. el trabajo clásico de GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael, “Las relaciones entre Leyes: competencia, jerarquía y función”, RAP, n.º 113, mayo-agosto, 1987, pp. 17-ss. En cualquier caso, estas exigencias básicas forman parte del núcleo de la proporcionalidad como principio general del Derecho y, por tanto, exigibles también al legislador estatal sobre esa base más allá de esta proclamación positiva.

(21) No obstante, especialmente llamativa a este respecto es la puerta que abre el art. 2.2 del Reglamento (CE) n.º 2532/98 del Consejo de 23 de noviembre de 1998 sobre las competencias del Banco Central Europeo para imponer sanciones: “Para determinar si procede imponer una sanción y cuál debe ser la misma, el BCE se guiará por el principio de proporcionalidad”. Esto es, bajo el paraguas del principio de proporcionalidad, se está reconociendo que el Banco Central Europeo puede acudir a criterios de oportunidad para imponer o no una sanción, aunque exista una conducta típica, antijurídica y culpable, lo que conecta directamente con el debate sobre el carácter debido o no del ejercicio de la potestad sancionadora. Crítico con esta previsión, BUENO ARMIJO, A., “La potestad sancionadora del Banco Central Europeo y el respeto al principio de legalidad sancionadora”, La regulación económica. En especial, la regulación bancaria. Actas del IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo, dir. Rebollo Puig, Madrid, Iustel, 2012, p. 541.

En esa misma línea se podrían citar aquellas sentencias que han admitido, incluso en ocasiones sin citarlo, el “principio de insignificancia”, conforme al que no pueden considerarse típicas las acciones que, aunque formalmente encajan en un tipo y son antijurídicas, tienen una relevancia mínima. Es verdad que este principio conecta con la tipicidad, pero también con la exigencia de proporcionalidad.Muestras de ello se encuentran en las SSTS 27/04/15 (rcud 1881/14), 12/05/15 (rcud 2683/14) y 14/05/15 (rcud 1588/14), que, en supuestos de realización de cometidos agrícolas por parte de desempleados, excluyeron la rigurosa aplicación de su legal incompatibilidad con la percepción del subsidio de desempleo [art. 221.1 LGSS: “[l]a prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social…»] y toda relevancia sancionadora, atendiendo a la consideración del escaso contenido económico de la actividad llevada a cabo y acudiendo a un presumible destino –en gran medida– de autoconsumo, ajeno a lo que –con cierta propiedad– ha de calificarse como verdadero «rendimiento económico”.

(22) Al respecto, la STJUE de 4 de octubre de 2018, arriba mencionada, afirma que “el principio de proporcionalidad exige, por una parte, que la sanción impuesta refleje la gravedad de la infracción y, por otra, que, al determinar la sanción y fijar el importe de la multa, se tengan en cuenta las circunstancias individuales del caso concreto” (ap. 45).

(23) Un estudio de todo ello en IZQUIERDO CARRASCO, M., “La determinación de la sanción administrativa”, Justicia Administrativa, Número extraordinario 2011, pp. 207-ss.

(24) Así se justifica la opción por esta técnica en la Exposición de Motivos de la Ley 18/2009 de reforma de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial: “La determinación de las cuantías en la vigente ley ofrece a las diferentes Administraciones Públicas con competencias en materia de tráfico un elevado grado de discrecionalidad, provocando grandes diferencias en el reproche jurídico por unos hechos similares”.

(25) En la misma línea, la sentencia de 6 de julio de 2000, decisión prejudicial en el procedimiento entre Molkereigenossenschaft Wiedergeltingen eG/ Hauptzollamt Lindau, sanción por no comunicar en plazo ciertos datos de producción láctea; y la sentencia de 4 de octubre de 2018, decisión prejudicial en el procedimiento entre Dooel Uvoz-Izvoz Skopje Link Logistik N&N/ Budapest Rendőrfőkapitánya, sanción a tanto alzado a un camión que utiliza tramo viario de peaje sin haber abonado dicho peaje.

(26) “El precepto resulta, en efecto, inconstitucional únicamente en la medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes. Expresado en otros términos, no es la apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por tanto, de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora de que nos encontramos ante uno de los mencionados “actos de colaboración” con banda armada, el precepto legal en cuestión hubiera debido permitir la imposición de una pena proporcionada a las circunstancias del caso: no habiéndolo hecho así, el reiterado precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido que se acaba de indicar” (FJ 29).

(27) Con respecto a la funcionalidad de las multas proporcionales, resulta de interés la STS de 29 de enero de 2015, asunto Transitarios 2, ES:TS:2015:112, reiterada hasta la saciedad con posterioridad, con respecto al cálculo de las multas por infracciones en mate-ria de derecho de la competencia y el debate sobre la consideración del límite del 10% del volumen de negocios total como “umbral de nivelación” o como cifra máxima del arco sancionador dentro de la cual se ha de situar la multa por infracciones muy graves –esto es, que esos porcentajes constituyen un nivel máximo de referencia a partir del que, atendiendo a los criterios de graduación de la sanción, deben calcularse “hacia abajo” el importe de las multas–. La sentencia rechaza el primer planteamiento, que era el que defendía la CNMC, por suponer en muchos casos “establecer un sesgo al alza de los importes de las multas” contrario al principio de proporcionalidad. De esta sentencia y de otras posteriores que la reiteran y, en alguna ocasión, complementan ciertos aspectos, se da cuenta en ALARCÓN SOTOMAYOR, L., BUENO ARMIJO, A., IZQUIERDO CARRASCO, M., REBOLLO PUIG, M., “Derecho Administrativo Sancionador”, Revista Española de Derecho Administrativo, Crónicas de Jurisprudencia, n.º 178, 2016, p. 189, y n.º 180, 2016, pp. 167-168.

(28) En particular sobre esta magnitud, aunque con unas reflexiones que pueden trasladarse a otras, SANTAMARÍA PASTOR, en una posición que no compartimos, considera que la misma “atenta de modo frontal al principio de tipicidad, por cuanto la fijación del importe de la multa depende de una valoración que ha de realizar la propia Administración sancionadora con criterios que inevitablemente son de una gran laxitud (determinar el beneficio de una operación es, como bien saben los expertos en contabilidad, algo casi completamente convencional” (Principios de Derecho Administrativo General, Tomo II, Madrid, Iustel, 2009, 2.ª ed., p. 410). Frente a este planteamiento, aunque con respecto al criterio de la capacidad económica del sujeto infractor –aunque entendemos que con argumentos plenamente trasladables–, el Tribunal Constitucional declaró que su inclusión en la Ley General Tributaria no suponía una lesión del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) con la siguiente argumentación: “el hecho de que la capacidad económica sea un concepto jurídico indeterminado no impide, como ocurre en todos los supuestos en que las normas utilizan conceptos de esta naturaleza, que pueda perfectamente determinarse por la Administración en cada caso concreto, sin que ello cree situaciones de inseguridad para los afectados ni permita a la Administración actuar en este punto con discrecionalidad, pues el sistema tributario ofrece suficientes criterios y elementos de juicio para señalar en cada supuesto cuál es la capacidad económica del sujeto infractor que ha de tenerse en cuenta para graduar las sanciones” (STC 76/1990, de 26 de abril).

(29) Art. 79.1.a) Ley General de Telecomunicaciones (Ley 9/2014): “a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta veinte millones de euros.

Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros” (la cursiva es nuestra).

(30) El coste de una construcción (legislación de costas y urbanística) es un parámetro fácilmente cuantificable que conecta con los elementos objetivos de la conducta infractora, pero puede ser un criterio insuficiente si se trata de cuantificar el daño producido pues, por ej., han podido verse afectados elementos paisajísticos, culturales o medioambietales de gran valor. Bien es cierto que en estos supuestos lo que podría ocurrir es que se estuviera en una situación concursal en la que entraran en juego otras legislaciones sancionadoras sectoriales.

(31) Baste una muestra: como se ha expuesto, para sancionar a un arquitecto en la legislación urbanística se acude al valor de las obras, mientras que, para sancionar a un auditor de cuentas individual, el art. 75 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, toma como referencia la cantidad facturada por el trabajo de auditoría en el que se haya cometido la infracción. A este respecto, tiene algún interés la STS de 3 de mayo de 2004 (Ar. 2876). Un arquitecto director de unas obras había sido sancionado con más de 100 millones de pesetas porque las obras no disponían de la preceptiva licencia y alegó que tal sanción vulneraba el principio de proporcionalidad por cuanto no guardaba proporción con los honorarios que había percibido. La sentencia se limita a recordar que la legislación urbanística establece que el parámetro de referencia no es ése, sino el del presupuesto de ejecución de las obras.

(32) Además, este precepto, delimita con precisión dicho concepto y añade que se incluyen “los ingresos brutos procedentes de intereses a percibir e ingresos asimilados, los rendimientos de acciones y otros valores de renta fija o variable y las comisiones o corretajes a cobrar de conformidad con el artículo 316 del Reglamento (UE) n.º 575/2013, que haya realizado la entidad en el ejercicio anterior”. Y un poco más adelante añade que “Cuando la entidad infractora fuese una filial de otra empresa, se tendrán en consideración, a efectos de determinar el importe de la multa, los recursos propios de la empresa matriz en el ejercicio anterior”.

(33) El art. 128 del Reglamento (UE) n.º 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de abril de 2014, por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS), concreta esta magnitud y establece que “El volumen de negocios total anual a que se refiere el artículo 18, apartado 1, del Reglamento del MUS, se entenderá como el volumen de negocios anual, según se define en el artículo 67 de la Directiva 2013/36/UE, de una entidad supervisada conforme a sus últimas cuentas anuales. Cuando la entidad supervisada que haya cometido la infracción pertenezca a un grupo supervisado, el volumen de negocios total anual pertinente será el volumen de negocios total anual que resulte de las cuentas anuales en base consolidada”.

(34) “En los casos en los cuales la infracción esté relacionada con el autoconsumo, la sanción máxima será la mayor de entre las dos cuantías siguientes: el 10% de la facturación anual por consumo de energía eléctrica o el 10% de la facturación por la energía vertida a la red”.

(35) Por ej., el art. 64 Ley de Seguridad Privada establece que “Para la graduación de las sanciones, los órganos competentes tendrán en cuenta la gravedad y trascendencia del hecho, el posible perjuicio para el interés público, la situación de riesgo creada o mantenida para personas o bienes, la reincidencia, la intencionalidad, el volumen de actividad de la empresa de seguridad, despacho de detectives, centro de formación o establecimiento contra el que se dicte la resolución sancionadora, y la capacidad económica del infractor”. (la cur-siva es nuestra); o el art. 43.e) de la Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, que recoge entre los criterios de graduación de la sanción “La importancia de la entidad aseguradora infractora, medida en función del importe total de su balance y de su volumen de primas en el último ejercicio económico terminado con anterioridad a la comisión de la infracción”.

(36) Defendiendo ese carácter confiscatorio, SANTAMARÍA PASTOR (2009: 410).

(37) Vid. REBOLLO PUIG (2001: 189-ss.)

(38) A este respecto, el art. 52 CPen, al regular aquellos supuestos en los que la multa se fija en función de otras variables como el daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio obtenido, añade que “los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable ” (la cursiva es nuestra). Esto es, la situación económica del culpable como un elemento principal, más allá del juego de las circunstancias atenuantes y agravantes.

(39) Art. 69 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista: “Las sanciones se graduarán especialmente en función del volumen de la facturación a la que afecte, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, reincidencia y capacidad o solvencia econó-mica de la empresa”; art. 34.2.c) Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, donde junto con otros criterios –entre los que también se incluye “el volumen de facturación de la entidad, incluido el grupo al que pertenezca”– se menciona la “capacidad económica del infractor”; art. 20.2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco: “La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta el riesgo generado para la salud, la capacidad económica del infractor, la repercusión social de la infracción, el beneficio que haya reportado al infractor la conducta sancionada y la previa comisión de una o más infracciones a esta Ley”; “la dimensión de la sociedad, en función del importe total de las partidas del activo y de su cifra de ventas” (art. 283.2 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital); etc.

(40) En ocasiones, el criterio de la situación económica del infractor se recoge de manera separada. Así, la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, enumera, por un lado, las circunstancias atenuantes y agravantes (art. 79) y, por otro lado, en el art. 80.2 prevé que “para la determinación de la multa procedente, aunque sin bajar en ningún caso del mínimo legalmente establecido, se podrá tener en cuenta la situación económica del infractor”. Generalmente, esto ocurre cuando en el proceso de determinación de la sanción establecido por el legislador hay una primera fase en la que se tienen en cuenta ciertas circunstancias y la determinación de la sanción entra en juego con posterioridad como criterio modulador final.

(41) Sobre el juego de esas circunstancias en la determinación de la sanción, vid. IZQUIERDO CARRASCO (2001: 235-ss.)

(42) Además de en los habituales listados de circunstancias recogidos por el legislador sectorial, también constituyen mandatos de atenuar la sanción otras previsiones legales como la correspondiente a la reducción de la sanción pecuniaria en los supuestos de reconocimiento de responsabilidad y pago voluntario del presunto voluntario (Art. 85 LPAC). Sobre algunas de estas previsiones, vid. MARINA JALVO, B., “La determinación de las sanciones administrativas. Normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”, REDA, n.º 195, 2018, pp. 101-129.

(43) Es lo que ocurre precisamente con la situación económica del infractor. Así lo reconoció expresamente el propio Tribunal Constitucional cuando se enfrentó a la constitucionalidad de la introducción de la capacidad económica del sujeto infractor como criterio de graduación de las sanciones en la Ley General Tributaria: “el criterio de la capacidad económica no juego sólo y, en todo caso, como parece creerse, en perjuicio del contribuyente, sino también en su beneficio” (STC 76/1990, de 26 de abril). Un comentario de esta sentencia en MARTÍNEZ LAGO, M. A., “La capacidad económica del infractor como criterio de graduación de las sanciones tributarias”, Tribuna Fiscal, 1991, 5, pp. 33-ss. Precisamente, a este respecto, resulta sorprendente –cuando no directamente preocupante–, que este criterio se suprimió de la Ley General Tributaria con posterioridad y en la Memoria que acompañó al proyecto de ley que se convertiría, tras su tramitación parlamentaria, en la Ley 25/1995, se argumentase como razón para ello que aquel criterio “venía aplicándose, exclusivamente, como criterio reductor de la sanción”.

(44) Art. 67.3 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico: “Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del infractor o de la antijuridicidad del hecho, o si atendida la situación económica del infractor, en razón de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que resulten acreditadas, la sanción resultase manifiestamente desproporcionada, el órgano sancionador podrá determinar la cuantía de la sanción aplicando la escala correspondiente a la clase o clases de infracciones que precedan en grave-dad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”.

(45) Como expusimos más arriba, el art. 64 de Ley de Seguridad Privada recoge entre los criterios de graduación de la sanción tanto el “volumen de actividad de la empresa de seguridad” como la “capacidad económica del infractor”. A este respecto, no está claro si el legislador ha recogido la capacidad económica del infractor sólo para aquellos supuestos en los que el infractor sea una persona física o si ese criterio también es aplicable a las empresas de seguridad –recuérdese que no es lo mismo volumen de actividad que capacidad económica–. A nuestro juicio, dada la redacción del precepto, parece que esa mención a la capacidad económica del infractor no resulta aplicable a las empresas de seguridad.

(46) El art. 25 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, se limita a decir que “Las sanciones se graduarán especialmente en función del grado de intencionalidad o la naturaleza del perjuicio causado”. Tampoco lo incluye la Ley 28/2015, de 30 de julio, para la defensa de la calidad alimentaria, que sí incluye como criterio “el volumen de ventas o producción”.

(47) STS de 3 de noviembre de 1981, Sala de lo contencioso-administrativo, RJ 1981/4720, ponente: Botella Taza. Se enjuiciaba una sanción por falta de registro de especialidades farmacéuticas de uso veterinario y de venta a persona no autorizada, y se argumentó lo siguiente: “si la Administración, dejando incompleto el desarrollo reglamentario que le incumbe, mantiene lagunas o vicios en cuanto a regulación de la proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, no puede ello implicar regresión a unas facultades discrecionales que no existen, por no existir en ella potestad originaria de imponer penas al ciudadano, sino que en la ley creadora de tipos sancionables por la Administración –independientemente de su constitucionalidad o anticonstitucionalidad sobrevenida– deben entenderse implícitos los mencionados principios generales de todo Derecho Sancionador y, entre ellos, el de proporcionalidad a la trascendencia del hecho, antecedentes del infractor, capacidad económica y cargas familiares, así como el grado de culpabilidad… la disposición reglamentaria sancionadora debe especificar, no sólo límites cuantitativos en correspondencia a la gradación de la falta en grave y leve, sino además –y en todo caso si tal gradación resultare innecesaria– definir factores cualitativos de proporcionalidad…; de tal manera que si la disposición sancionadora los omitiere, como ocurre en el Decreto aquí tratado de 10 agosto 1963, no por ello podrá interpretarse dicho silencio como autorizante de arbitrio administrativo inimpugnable, sino como remisión o implícito reenvío al principio de proporcionalidad y parámetros generales de aplicación (trascendencia del hecho, antecedentes y solvencia del infractor, grado de intencionalidad, etc.) a cuyo tenor, y a través de la prueba de estos hechos determinantes de la aplicación del principio en cuestión será factible la revisión contenciosa, no excluida por previa Ley, de la fijación hecha por el órgano sancionador de la cuantía de la multa aún impuesta dentro de los límites legales, bien entendido que para calificar de quebrantado el principio de proporcionalidad en este aspecto precisa que la desproporción con respecto a los expresados factores generales debe ser importante, notoria o manifiesta en concordancia con la problemática planteada”. Esto es, si la norma no menciona nada se puede acudir al principio de proporcionalidad y a parámetros generales de aplicación, entre los que enumera expresamente la “capacidad económica” del infractor. Adviértase también que el control judicial debería limitarse a aquellos supuestos en los que la desproporción en la sanción impuesta fuera “importante, notoria o manifiesta”.

(48) Vid. el art. 39 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Por un lado, su apartado 2, con carácter general, enumera una serie de criterios que se deben tener en cuenta para determinar la graduación de la sanción, entre los que se encuentra “la cifra de negocios de la empresa”; pero el apartado 3 recoge particularmente la lista de criterios que se tendrán en cuenta en las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales y en esa lista ya no se incluye la cifra de negocios de la empresa, sino sólo criterios vinculados con la gravedad de la infracción. Esto es, el legislador, en el juicio de proporcionalidad que efectúa directamente, parece querer excluir que en ese tipo de infracciones donde los bienes jurídicos protegidos son más relevantes (la salud y seguridad de los trabajadores) se tenga en cuenta la cifra de negocios de la empresa como criterio que pudiera tener unos efectos atenuantes.

(49) Es cierto que la contabilidad debería ajustarse a los principios de contabilidad generalmente aceptados (PCGA), pero también nadie discute que una cosa es la teoría y otra la realidad, más aún cuando se trate de empresas que no tengan el deber de ser auditadas. Crisis y rescates bancarios recientes ofrecen muestras palmarias de ello.

(50) A este respecto, tiene un cierto interés la Resolución sancionadora de la CNMC, de 17 de octubre de 2018, SNC/DTSA/173/17/TELESERVICIO, donde al hilo del análisis de la situación económica del infractor, tras recordar que el artículo 80.2 de la LGTel se refiere a ingresos globales de la actividad y a la situación económica del sujeto infractor en general (esto es, su patrimonio y sus ingresos, y, en caso de que sea persona física –lo que no sucede en este supuesto–, de sus cargas familiares y de sus circunstancias personales), razona lo siguiente: “Según se observa en las últimas cuentas anuales depositadas por TELESERVICIO, el resultado final del año 2013 arroja pérdidas contables.

No obstante, ninguna alegación ha aportado el sujeto infractor en aras de poner de manifiesto una situación económica concreta que permita determinar una menor sanción, por lo que el resultado contable del año 2013 no refleja necesariamente la realidad actual de la empresa, menos aun viendo las variaciones que experimenta el saldo final respecto al año 2012, donde se obtiene un resultado contable final positivo”.

(51) La STS de 14 de abril de 1998, sala de lo penal, se enfrenta la cuestión de “qué cuantía se puede y se debe establecer cuando el culpable ha sido declarado insolvente” y concluye lo siguiente: “En todo caso la insolvencia declarada no es obstáculo para que la cuantía del día multa se fije en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias derivadas del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas”.

(52) También resultan interesantes los siguientes dos fundamentos jurídicos: “104. La Comisión está aún menos obligada a tener en cuenta una supuesta incapacidad de pago causada por una sanción financiera impuesta por razón de otra infracción del Derecho de la competencia, puesto que la empresa es la primera responsable de esa situación, que provocó mediante un comportamiento ilícito.

105. Por otra parte, como se ha recordado en el apartado 98 de la presente sentencia, la dificultad de comparar el nivel de las multas impuestas a empresas que han participado en acuerdos diferentes, en mercados distintos y en momentos a veces alejados en el tiempo, puede obedecer a las condiciones necesarias para la aplicación de una política de la competencia eficaz. Por consiguiente, el Tribunal General no vulneró el principio de no discriminación al considerar, en el apartado 164 de la sentencia recurrida, que el hecho de que la Comisión haya tenido en cuenta, en asuntos anteriores, las dificultades económicas de una empresa no implica que deba necesariamente realizar la misma apreciación en un asunto posterior”.

(53) Teniendo en cuenta esta definición, carece de fundamento plantear la necesidad de que el legislador, como ha ocurrido en algún ámbito sectorial, deba especificar que es la cifra de negocios “total”. A pesar de ello, la expresión “volumen de negocios” recogida en la legislación de defensa de competencia llevó a pronunciamientos judiciales contradictorios sobre si se refería al correspondiente a toda la actividad de la empresa o sólo al ámbito de actividad vinculado con la infracción. De ello da cuenta, entre otras muchas, la STS n.º 650/2018, de 23 abril (RJ 2018, 2170) (ES:TS:2018:1405): “compete al legislador decidir si el «volumen de negocios» sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o «total», bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998(Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves «el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio». Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo «en la rama de actividad afectada».

La expresión «volumen de negocios» no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión «volumen de negocios total», como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo «total» al sustantivo «volumen» que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al «todo» de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de «volumen total» se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción”.

En definitiva, lo dicho no obsta a que el legislador pueda acotar esa cifra de negocios sólo a alguna rama o ámbito de actuación de la empresa, pero en ese caso sí debe especificarlo, o que, partiendo de la cifra de negocios, quiera que se tenga en cuenta después la cifra de negocios vinculada con la infracción como elemento de graduación de la sanción (lo que ocurre en defensa de la competencia). En cualquier caso, en ese supuesto, esa cifra de negocios “parcial” se estaría utilizando más como cuantificación de la gravedad de la infracción que como criterio de aproximación de la situación económica del infractor.

(54) Vid. Resolución de 16 de mayo de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuenta, por la que se fijan criterios generales para determinar el “importe neto de la cifra de negocios” (BOE, de 18 de enero de 1992).

(55) Este autor propone que la fórmula más adecuada sería “acudir al estado de situación patrimonial de la empresa reflejado en su balance”. A nuestro juicio, quizás esta fórmula sea acertada en aquellos supuestos en los que el infractor sea una persona física, pero no la consideramos la más oportuna en el caso de las empresas personas jurídicas por los motivos expuestos.

(56) No cabe duda de que la “cifra de negocios” ofrece una mayor predictibilidad que el criterio puro de la situación económica del infractor. En cualquier caso, por sí misma, tampoco es la panacea y debe acompañarse de otros instrumentos y un marco normativo sancionador más detallado que abunde en esa línea. A este respecto, en el ámbito de defensa de la competencia, donde, para la determinación de la sanción, se fijan precisamente unos porcentajes máximos sobre la base de la cifra de negocios, el Tribunal Supremo ha sostenido lo siguiente: “Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas –y también insoslayables– del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias”. (STS de 29 de enero de 2015, ES:TS:2015:112, FJ 9.º).

(57) Así, la mencionada STS n.º 650/2018, de 23 abril (RJ 2018, 2170), afirma que “El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él” (FJ 7.º).

(58) Vid. art. 88.1 k) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que recoge entre los criterios para la determinación de las sanciones “La solidez financiera de la persona física o jurídica responsable de la infracción reflejada, entre otros elementos objetivables, en el volumen de negocios total de la persona jurídica responsable o en los ingresos anuales de la persona física”; o el art. 60.4 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que a la hora de enumerar las circunstancias que los Estados deben tener en cuenta para determinar el nivel de la sanciones, menciona la “la solidez financiera de la persona física o jurídica a la que se considere responsable, reflejada por ejemplo en su volumen de negocios total o en sus ingresos anuales”. En ambos supuestos, se produce una equiparación, aunque no automática ni completa, entre “la solidez financiera de la persona jurídica” –que entendemos prácticamente como sinónimo de la situación económica del infractor– y el volumen de negocios.

(59) A este respecto, es significativa la reforma introducida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, por el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, y que tuvo como uno de sus objetos esenciales rebajar –más bien eliminar– el porcentaje mínimo de esas horquillas. Así, en las infracciones muy graves, donde estaba fijado de “entre el 5% y el 10% del volumen de negocios neto anual total” pasó a simplemente “De hasta el 10%..”.; y en las infracciones graves, “de entre el 3% y el 5% del volumen de negocios…” a “De hasta el 5%..”.. La justificación –no confesada en la Exposición de Motivos– se encuentra en las abultadas sanciones que ese porcentaje mínimo estaba obligando a poner al Banco de España.

(60) Algo próximo a ello se encuentra en la mencionada Ley de ordenación, super-visión y solvencia de entidades de crédito. Como se ha expuesto, esta Ley fija las sanciones proporcionales sobre la base, entre otros criterios (por ej., también utiliza los beneficios derivados de la infracción), del volumen de negocios. Simultáneamente, el art. 103 enumera entre los criterios para la determinación de la sanción, “la solidez financiera de la persona jurídica responsable de la infracción reflejada, entre otros elementos objetivables, en el volumen de negocios total de la persona jurídica responsable”. A nuestro juicio, esta solidez financiera debe entenderse como una expresión sinónima de situación económica del infractor. El precepto establece una relación meramente indicativa, pero no exclusiva, entre esa situación económica y el volumen de negocios, esto es, permite que a la hora de determinar esa situación económica (solidez financiera) se tengan en cuenta otros elementos más allá del volumen de negocios. Este carácter abierto y más amplio de la noción de “solidez financiera” permitiría su utilización también aunque la sanción consistiera en un porcentaje del volumen de negocios. Otra interpretación del precepto podría ser que este criterio de la solidez financiera sólo sería aplicable en aquellos supuestos en los que la sanción no toma como punto de partida un porcentaje del volumen de negocios.

(61) Art. 97.1: “Cuando la entidad infractora fuese una filial de otra empresa, se tendrán en consideración, a efectos de determinar el importe de la multa, los recursos propios de la empresa matriz en el ejercicio anterior”.

(62) Art. 63.1: “El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros”. Por otro lado, en alguna ocasión la jurisprudencia ha debido resolver la forma de aplicación a ciertos tipos de infractores. Por ej., la STS n.º 522/2019, de 11 abril (RJ 2019, 1700), RJ 2019, 1700, se ocupa sobre si deben incluirse las remuneraciones destinadas a los titulares de los derechos de autor en el volumen de negocios de la sociedad de gestión de tales derechos. La Sala considera que esa inclusión no es contraria al principio de proporcionalidad, siempre que tales remuneraciones formen parte del valor de las prestaciones efectuadas por la sociedad de gestión y que dicha inclusión sea necesaria para garantizar el carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción impuesta.