Читать книгу La transformación digital de la cooperación jurídica penal internacional - María de las Nieves Jiménez López - Страница 11

Tras la presentación de ambos instrumentos, en diciembre de 2018, el Consejo emite una nota en la que indica que finalmente se apostará por un “Reglamento sobre acceso transfronterizo de pruebas electrónicas”, en donde se incluyen las órdenes europeas de entrega y conservación con el fin de llegar a un acuerdo con el Parlamento Europeo y que este ratifique la posición que se le plantea. Con esta declaración además el Consejo indica que se creará algo distinto a la OEI, puesto que habla de un “mecanismo alternativo a los instrumentos actuales de cooperación internacional y de asistencia judicial. Aborda específicamente los problemas derivados del carácter volátil de las pruebas electrónicas y de la «falta de ubicación», al establecer nuevos procedimientos para un acceso transfronterizo rápido, eficaz y efectivo”. Creemos por tanto que nos encontramos, no ante una actualización de la OEI, sino ante un instrumento complementario a la misma, pero con entidad y naturaleza propia.

Además avanza hacia una tipología más amplia de datos, al indicar que servirá para “cualquier categoría de datos: abonados, acceso, transacciones y contenido; a las dos últimas se aplica un umbral, de modo que solo pueden solicitarse respecto de infracciones penales punibles en el Estado emisor con una pena máxima de privación de libertad de al menos tres años”; lo que nos parece un clarísimo acierto, y una postura esclarecedora tanto a nivel tipológico como a nivel de pena acordada, matizando además el tratamiento finalista exclusivo de los mismos en atención a procesos penales. De igual modo, se acuerda que las empresas que incumplan el Reglamento serán sancionadas con multas de hasta el 2 % del total del volumen anual de negocios mundial del ejercicio precedente, lo que nos parece un criterio proporcional y oportuno, al tratarse en la mayoría de los casos de grandes compañías de telecomunicaciones.

En 2019 se siguen perfilando los flecos de la propuesta legislativa, y en este sentido el 8 de marzo el Consejo fija su posición en cuanto a las normas para designar los representantes legales para la obtención de pruebas electrónicas. Curiosamente lo que en 2018 se trasladaba como un Reglamento ahora parece que tomará la forma de Directiva, y por lo tanto no se decantará por la aplicación directa, sino por la transposición de la normativa en cada Estado miembro. Un paso atrás que podría venir propiciado por presiones de factor económico y que restan efectividad y ejecutividad directa a la propuesta según nuestro punto de vista35.

El documento es de por sí importante, puesto que la propia designación de estos representantes legales garantiza una cooperación para la obtención de pruebas electrónicas transfronterizas. En cuanto a los principales elementos de esta postura destacamos que se mantienen los criterios para determinar la ubicación de estos representantes, los cuales deberán encontrarse en el Estado miembro desde donde el proveedor ofrezca sus servicios al tiempo que se exige que dicho representante cuente con formación específica para el tratamiento, la conservación y la obtención de pruebas electrónicas.

Se esclarece que estos representantes tendrán además responsabilidad solidaria en caso de incumplimiento y que valdrán no solo para aplicar estas órdenes sino también para cooperar en materias penales con otros tipos penales en cumplimiento de otros instrumentos como las órdenes europeas de investigación; cuestión que igualmente nos parece correcta para dotar de unas competencias más sólidas a estas figuras. Finalmente, el tiempo que se propone para nombrar a estos representantes es de 18 meses desde la entrada en vigor de la normativa, una gran vacatio de año y medio que nos parece algo desproporcionada y que esperamos que el Parlamento acorte pues estaríamos hablando de que no dispondríamos de una efectividad completa del texto hasta 2022. Por último, debemos resaltar la oportuna medida de publicidad y transparencia propuesta, a través de la publicación de la lista completa de representantes legales por medio del portal perteneciente a la Red Judicial Europea en materia penal.

Unido a lo anterior, el enfoque de la Comisión adquiere una proyección mundial y se intenta progresar en una etapa de internacionalización global de la medida en junio de 2019. Estas negociaciones se concretan en una autorización para que la Comisión Europea negocie este acuerdo con EEUU y se pudiera llegar a un acuerdo con ello en aplicación de las órdenes de acceso transfronterizo a pruebas electrónicas36. Las conversaciones arrancan de manera oficial en septiembre de 2019 y a fecha de redacción de este estudio podemos decir que siguen en pleno debate. Mientras tanto debemos aclarar que, aunque actualmente no haya un acuerdo ratificado por ambas partes, no significa que la colaboración entre EEUU-EU en materia de pruebas electrónicas sea inexistente; puesto que colaboran a través de procedimientos de asistencia judicial con agencias policiales europeas de manera voluntaria siempre que lo permita la normativa estadounidense. Hay que pensar que en la actualidad el traspaso de este tipo de informaciones electrónicas entre EEUU y Europa tardaba una media de diez meses en hacerse efectiva, lo que acabaríamos acortando a un plazo máximo de 10 días o inferior en casos de ciberdelitos en relación con el terrorismo. Sin duda, si se logra nos encontraríamos ante un hito histórico en la materia. Creemos firmemente que la aprobación de una normativa abriría las puertas a una seguridad jurídica mucho más completa y supondría un paso de gigante para posibles iniciativas legislativas de carácter mundial.

Nos encontramos en un momento de crisis sanitaria mundial provocada por la pandemia del coronavirus y parece que esta cuestión ha paralizado los avances que podrían existir sobre esta materia a nivel mundial. Se pensaba que con las elecciones europeas de mayo de 2019 estas negociaciones culminarían con la posición del nuevo Parlamento Europeo electo, pero actualmente todo se encuentra en ralentí al encontrarnos en una etapa en la que la gestión de la pandemia y de las recientes aprobadas vacunas de algunas compañías farmacéuticas están requiriendo especial atención. Por tanto, nos encontramos a la espera de que el Parlamento Europeo fije su posición final.

Esta situación hace que no cumplamos con lo dispuesto en el propio Convenio de Budapest y en las adendas que se publicaron en 2017, que relacionaban concretamente sus finalidades con la aprobación de esta normativa pensada para obtener pruebas electrónicas transfronterizas en el orden penal, que pretendían estar ya en vigor a finales del año 2020. Confiamos que el 2021 nos regale la posición afirmativa del Parlamento Europeo sobre estas iniciativas. En caso de que esto finalmente ocurriera, y con los plazos fijados para que todas las medidas lleguen a surtir efecto, nos moveríamos en un escenario en el que no se tendría una aplicación efectiva hasta la segunda parte del año 2022, penando en una vacatio de 18 meses. Creemos que Europa está dejando pasar una oportunidad crucial en la materia y que deberían optar por una aprobación inmediata que sirva como base a un desarrollo legislativo posterior y a una rápida transposición de las Directivas por parte de cada Estado miembro, pues de lo contrario volveremos, una vez más, a situar al sistema legal europeo muy por detrás de las mentes de los cibercriminales.