Читать книгу La transformación digital de la cooperación jurídica penal internacional - María de las Nieves Jiménez López - Страница 6

En España, si acudimos al último Estudio de Cibercriminalidad publicado por el Ministerio del Interior español en el año 20191 podemos observar como la ciberdelincuencia es un fenómeno imparable en nuestro país. Concretamente se notifican 218.302 investigados, que se acercan a un 5% de la cifra real de sucesos, y de los cuales únicamente se llegaron a esclarecer 30.841; lo que supone un 15,1% de los casos sobre los que se iniciaron diligencias de investigación. Podríamos decir así que la consecución del principio de legalidad en el ciberespacio se torna utópico, puesto que en términos globales estaríamos constatando que los hechos que se llegan a esclarecer son uno de cada diez de los que se investigan, a los que se le suma un enorme porcentaje de casos que no llegan a ser investigados y que además se realizan en diversos planos de la Red.

Así, debemos entender la Red como un canal con diversas vertientes y pluriofensivo, desde el que se puede atacar a la vez a distintos bienes jurídicos individuales y colectivos, originando el daño en un determinado estado e irradiando su efectividad hacia exponenciales sujetos o cosas situadas en diversas partes de la geografía mundial. Por ello, el fenómeno de la delincuencia en Red tiene una característica transnacional. Además, en los últimos tiempos se añaden nuevos conceptos como los de Deep Web y Dark Web, términos que a menudo se confunden. El primero de ellos, haría referencia a los datos ocultos del usuario, todo aquello que no se ve por parte de quien navega y que no tiene por qué estar asociado con tipos de delincuencia. Por otro lado, la Dark Web o Red Oscura, haría referencia a contenidos delictivos que están alojados en sitios web cuya dirección IP está oculta para el usuario, pero a la que cualquiera puede acceder siempre que conozcan la dirección concreta o tengan así una especie de “salvoconducto virtual” para proceder a su entrada. Muchas veces estas redes obedecen a canales privados de intercambio de archivos ilícitos o incluso a redes cerradas de sistemas y estructuras previamente creadas con el fin de delinquir.

De este modo vemos como la ciberdelincuencia, basada en la inclusión de una red informática para su ejecución sigue en constante expansión. Sin ánimos de entrar a definir de manera terminológica lo que se puede llegar a entender por delito cibernético en sentido estricto o amplio, pues es un campo destinado a penalistas2, nuestro cometido será relacionar este fenómeno con los últimos desafíos que esta realidad plantea a nivel procesal. Concretamente, hablamos de cómo probar este tipo de delitos y de qué forma la extensión y los límites de la jurisdicción de cada país puede abordar este tipo de asuntos, pues como acertadamente indica ORTIZ PRADILLO3, nos encontramos con una especie de lugares sin ley a nivel informático, donde muchos delincuentes alojan datos electrónicos fraudulentos en servidores ubicados en terceros países que hacen imposible establecer mecanismos de cooperación procesal internacional para conseguir imputar un determinado ciberdelito a su presunto autor.

Es habitual en la práctica judicial diaria que muchos procesos acaben siendo archivados por esta cuestión. Existen trabas internacionales en la transferencia de datos electrónicos, lo que hace que al impugnar una prueba de esta naturaleza y solicitemos a un servidor extranjero la información íntegra y autenticada, la respuesta no llegue nunca o sea negativa al estar ubicado en una jurisdicción distinta a la española y no tener un acuerdo bilateral concreto sobre la transferencia de pruebas electrónicas de un país a otro. Ciertamente, si acudimos a la LOPJ estaríamos hablando de una aplicación preferente del criterio de territorialidad para asignar la jurisdicción a España y la competencia a los órganos jurisdiccionales del orden penal: “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”; pero realmente se nos plantea una primer encrucijada, al tener dichos actos ilícitos una proyección clara de extraterritorialidad.

Partiendo de que entendemos unido al principio de territorialidad el lugar de comisión4 del delito, los cibercrímenes pueden entenderse también cometidos en otras jurisdicciones en aplicación de la teoría del resultado. Es decir, aunque el ataque se inicie en España, los resultados delictivos pueden darse en diversos países al mismo tiempo. Esto genera a su vez problemas de jurisdicción y la necesidad de contar con nuevos instrumentos procesales de cooperación internacional en las etapas de investigación, persecución y enjuiciamiento de los mismos, puesto que muchos países tendrán opciones para iniciar acciones al mismo tiempo, con el fin de dilucidar los hechos cometidos5.

En este sentido, España podría tener jurisdicción si los autores delinquen desde el territorio español a través del uso de la red como vehículo de comisión de delito. También, cuando uno de los perjudicados, aunque el resto se encuentren en distintos estados, se encuentre en territorio español. En última opción, la jurisdicción puede ser atraída cuando el material receptado se encuentre en un terminal o servidor ubicado en España. Y, por supuesto, también podría entrar en juego otros principios como el de extraterritorialidad si con las redes de cibercrimen se atentara contra algún valor supranacional de nuestro país en aplicación del criterio real sobre la extensión y límites de la jurisdicción. Estas opciones suelen ser similares en el resto de países, sobre todo a nivel de Unión Europea, lo que plantea problemas claros de jurisdicción en los casos en los que más de un país desee que sus órganos jurisdiccionales investiguen un determinado episodio de cibercrimen. Con todo ello, se ahorraría tiempo en investigaciones duplicadas y se huiría de investigaciones duplicadas que afectarían al principio de cooperación común de non bis in ídem, al tiempo que se ahorrarían costes procesales a distintos países y se evitaría que estas distorsiones legislativas fueran aprovechadas por los delincuentes para cometer cibercrímenes en un espacio de aparente impunidad.

Como indicamos, esta problemática no solo afecta al enjuiciamiento en sí, sino propiamente a la investigación de estos hechos delictivos. Es por ese motivo que los países deben cooperar entre sí, facilitando la información entre Estados y arbitrando protocolos para implementar pautas que ayuden a decidir sobre la jurisdicción y aplicar criterios que favorezcan la investigación de delitos que tienen carácter transfronterizo.

Para solucionar estos problemas, algunos autores, entre los que destaca FLORES PRADA, indica que para solucionar los conflictos internacionales de jurisdicción penal en materia de ciberdelincuencia “conviene avanzar, a corto y medio plazo, por el camino de las soluciones consensuadas, incorporando herramientas que favorezcan o impulsen el acuerdo. El recurso a la mediación o al arbitraje en caso de conflictos jurisdiccionales, apoyada en la idea del juez nacional como juez internacional, puede ser una buena opción, especialmente si viene acompañada de estructuras estables de gestión del acuerdo internacional que faciliten el acceso a estos métodos de solución6”.