Читать книгу La transformación digital de la cooperación jurídica penal internacional - María de las Nieves Jiménez López - Страница 13

ARANGUENA FANEGO, C., “Orden Europea de Investigación: próxima implementación en España del nuevo instrumento de obtención de prueba penal transfronteriza”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 58, 2017, pp. 905-939.

ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica: aportación, practica y valoración, Valencia: 2020.

BORGES BLÁZQUEZ, R. “El proceso legislativo ordinario para la creación de un proceso penal europeo. ¿Existe confianza mutua entre los estados?”, Orden Europea de Investigación y prueba transfronteriza en la Unión Europea, Valencia: 2019, pp. 291 y ss.

BUENO DE MATA, F., Prueba electrónica y proceso 2.0: especial referencia al proceso civil, Valencia 2014.

BUENO DE MATA, F., “Análisis crítico de las futuras órdenes europeas en materia de prueba electrónica”, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento, Barcelona, 2019, pp. 319-329.

BUJOSA VADELL, L., “Sobre la insoportable levedad de la jurisdicción”, La globalización del derecho procesal, Valencia, 2019, pp. 17-48.

BUJOSA VADELL, L. y MARTÍN GARCÍA, A., La obtención de prueba en materia penal en la Unión Europea, Barcelona, 2015.

CASABONA, M. R. C., “De los delitos informáticos al cibercrimen. Una aproximación conceptual y político-criminal”, El Cibercrimen nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político-criminales, Comares, Granada 2006.

DE HOYOS SANCHO, M., “Reconocimiento y ejecución de la orden europea de investigación” Orden Europea de Investigación y prueba transfronteriza en la Unión Europea, Valencia, 2019, pp. 596-630.

DOMÍNGUEZ RUIZ, L., La orden europea de investigación. Análisis legal y aplicaciones prácticas, Valencia, 2019.

FLORES PRADA. I., “Prevención y solución de conflictos internacionales de jurisdicción en materia de ciberdelincuencia”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2015, Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-21.pdf.

FUENTES SORIANO, O., “Europa ante el reto de la prueba digital. El establecimiento de instrumentos probatorios comunes: las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas”, Era Digital, sociedad y derecho, 2020, pp. 281-320.

FONTESTAD PORTALÉS, L., “Jurisdicción y competencia internacional en materia de ciberdelincuencia”, La globalización del derecho procesal, Valencia, 2019, pp. 295-332.

GÓMEZ AMIGO, L., “Nuevas perspectivas para la obtención transfronteriza de prueba penal electrónica en la Unión Europea”, Diario La Ley, n.° 9340, de 18 de enero de 2019.

GONZÁLEZ CANO, M. I., “Cesión y tratamiento de datos personales en el proceso penal: aproximación a la configuración del principio de disponibilidad en el Derecho de la U”, La cooperación procesal, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento, Barcelona, 2019, pp. 351-376.

GONZÁLEZ PULIDO, I., “European Cybercrime Centre (EC3): investigación de los delitos de alta tecnología”, FODERTICS 5.0: [estudios sobre nuevas tecnologías y justicia], Granada, 2016, pp. 223-233.

GONZÁLEZ PULIDO, I., “Tendencias en la investigación conjunta de la ciberdelincuencia organizada transnacional. Inteligencia y ciberinteligencia”, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento, Barcelona, 2019, pp. 173-184.

JIMÉNEZ LÓPEZ, M. N., “La Orden Europea de Investigación”, La globalización del derecho procesal, Valencia, 2019, pp. 237-260.

JIMENO BULNES, M., “Orden Europea de Investigación en materia penal, Aproximación legislativa ‘versus’ reconocimiento mutuo en el desarrollo del espacio judicial europeo: una perspectiva multidisciplinar”, 2016, pp. 151-208.

LÓPEZ JARA, M., “Transposición al ordenamiento español de la Orden Europea de Investigación en materia penal: el procedimiento para su emisión Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la unión europea, para regular la orden europea de investigación”. Diario La Ley, 2018, pp. 269-352.

LÓPEZ PICÓ, R., “La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento: equipos conjuntos de investigación penal”, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento (188). Barcelona: Atelier.

MASON, S., Electronic Evidence, British Institute of International and Comparative Law, Londres, 2008.

MIRASHI, E. (2017), “Protección de datos: escudo de privacidad y el decreto ejecutivo de Trump”, Fodertics 6.0. Los nuevos retos del derecho ante la era digital, Granada, 2017, pp. 53-63.

MIRÓ LLINARES, F., El cibercrimen Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, 2012.

ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., “El tortuoso camino hacia la construcción del espacio judicial europeo en materia penal. Algunas consideraciones en torno al reconocimiento mutuo de pruebas, la euroorden y la Fiscalía Europea”, Derecho y proceso. LiberAmicorum del Profesor Francisco Ramos Méndez, Barcelona, 2018.

ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., “La prueba penal en el espacio judicial europeo. Asistencia judicial y mutuo reconocimiento”, La Ley Penal, n.° 74, 2010, pp. 5-12.

ORTIZ PRADILLO, J. C., Problemas Procesales de la Ciberdelincuencia, Madrid, 2013.

ORTIZ PRADILLO, J. C., “Desafíos legales de las diligencias de investigación tecnológica”, El proceso penal. Cuestiones fundamentales, Valencia, 2017, pp. 279-291.

RODRÍGUEZ GARCÍA, N., Rodríguez-García, N. (2019). “La obtención de prueba penal transfronteriza por medio de la emisión de una Orden Europea de Investigación (OEI)”. Revista General de Derecho Penal, 32, noviembre, 2019, pp. 6-21.

SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I. y BLANCO CORDERO, I., “Problemas de derecho penal internacional en la persecución de delitos cometidos a través de Internet”, La ley digital, 2002, pp. 1-28.

VELASCO NÚÑEZ, E. y SANCHÍS CRESPO, C. (Dirs.), Delincuencia informática. Tipos delictivos e investigación con jurisprudencia tras la reforma procesal y penal de 2015, Valencia, 2019.

* Este trabajo de investigación es resultado del Proyecto de investigación de I+d+i del Plan Andaluz de Investigación, Desarrollo e Innovación (PAIDI 2020) sobre “El uso de las TICs en la cooperación jurídica penal internacional: construyendo la sociedad digital andaluza del futuro” (P18-RT-1059) siendo la Dra. FONTESTAD PORTALÉS Investigadora Principal.

1. Estudio sobre la cibercriminalidad en España 2019, Disponible en: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/interior/Documents/2020/070620-cibercriminalidad.pdf (Fecha de última consulta: 14 de diciembre de 2020).

2. Entre otros autores, podemos quedarnos con dos autores sobre esta materia, uno con una visión más actual y otra más clásica. MIRO LLINARES, F., El cibercrimen Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, 2012, p. 47. “La cibercriminalidad como preferible en la actualidad a la de delincuencia informática, reconocido que la misma sirve esencialmente para definir un ámbito de riesgo particular y específico, el derivado del uso de las TIC, para bienes jurídicos esenciales, y admitido, por último, que tal categoría engloba no tipos penales sino tipologías de conductas peligrosas para dichos bienes y caracterizadas por la utilización de redes telemáticas y demás sistemas, terminales y servicios de las TIC con los riesgos que ello conlleva, es el momento de tratar de sistematizar, sobre la base de los distintos criterios existentes, estas tipologías incardinadas en la cibercriminalidad”. CASABONA, M. R. C., “De los delitos informáticos al cibercrimen. Una aproximación conceptual y político-criminal”, El Cibercrimen nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político– criminales, Comares, Granada 2006, pp. 8-10. “Los medios informáticos permiten una ilimitada posibilidad de transferencia, flujo y comunicación de la información, así come el ofrecimiento de servicios de cualquier tipo, desde cualquier origen geográfico y hacia cualquier destino, prácticamente con una absoluta libertad de acceso de puesta en circulación de cualquier información, así como de tratarla y manipularla”.

3. ORTIZ PRADILLO, J. C., Problemas Procesales de la Ciberdelincuencia, Madrid, 2013, pp. 30-31. Presenta una obra que aborda los principales problemas de este tipo de delincuencia y expone desde el punto de vista garantista los problemas en la obtención de la prueba electrónica como resultado de las diligencias de investigación planteadas en el plano del cibercrimen.

4. Vid. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., y BLANCO CORDERO, I., “Problemas de derecho penal internacional en la persecución de delitos cometidos a través de Internet”, La ley digital, 2002, pp. 1-28.

5. En este sentido, debemos destacar la postura de FONTESTAD PORTALÉS, al indicar que “Consideramos que la solución para la concurrencia de jurisdicciones en la criminalidad informática transfronteriza no viene de la mano de la creación de este tipo de órganos supranacionales, sino de algo bastante más sencillo como es la creación de una lista de criterios jerarquizados de determinación de la competencia judicial internacional en materia penal que, de por sí, reduciría los conflictos de jurisdicción, es más, los podría evitar puesto que los Estados desde un principio sabrían a qué atenerse conociendo de antemano el Estado que tiene más puntos de conexión con el delito, por tanto, el que tiene digamos Jurisdicción preferente”, Vid. FONTESTAD PORTALÉS, L., “Jurisdicción y competencia internacional en materia de ciberdelincuencia”, La globalización del derecho procesal, Valencia, 2019, pp. 295-332.

De igual modo, acerca de los problemas de jurisdicción a nivel internacional, BUJOSA VADELL indica que “No hay duda de que nos encontramos ante una realidad extraordinariamente cambiante a la que con gran dificultad el Derecho trata de adaptarse. Con mayores dificultades aún lo hacen los métodos tradicionales de resolución de controversias y, especialmente, el principal de ellos, que como ocurría en tiempos medievales, para muchas de las reclamaciones planteadas se muestra como una maquinaria pesada y poco efectiva”, Vid. BUJOSA VADELL, L., “Sobre la insoportable levedad de la jurisdicción”, La globalización del derecho procesal, Valencia, 2019, p. 46.

6. Vid. FLORES PRADA. I., “Prevención y solución de conflictos internacionales de jurisdicción en materia de ciberdelincuencia”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2015, Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-21.pdf, pp. 39-40.

7. El art. 3.2 del TUE indica que: “La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia”.

8. Vid. BUJOSA VADELL, L. y MARTÍN GARCÍA, A., La obtención de prueba en materia penal en la Unión Europea, Barcelona, 2015, pp. 89 y ss.

9. Vid. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32003F0577 (Fecha de consulta: 17 de diciembre de 2020).

10. Vid. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:350:0072:0092:es:PDF (Fecha de consulta: 17 de diciembre de 2020).

11. Vid. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A52009DC0624 (Fecha de consulta: 17 de diciembre de 2020).

12. Tal y como indica GONZÁLEZ CANO “La investigación y la obtención de fuentes de prueba está conectada ineludiblemente a la cooperación policial y judicial penal en la UE, y por tanto a la lucha contra la criminalidad transfronteriza, que cuenta con importantes instrumentos y sistemas de investigación y tratamiento de datos personales, así como para el intercambio de datos sobre personas y objetos, tales como el SIS (Sistema de Información de Schenguen), Europol, Eurojust o OLAF”. Vid. GONZÁLEZ CANO, M. I., “Cesión y tratamiento de datos personales en el proceso penal: aproximación a la configuración del principio de disponibilidad en el Derecho de la U”, La cooperación procesal, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento, Barcelona, 2019, pp. 351-376.

13. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., Rodríguez-García, N. (2019). “La obtención de prueba penal transfronteriza por medio de la emisión de una Orden Europea de Investigación (OEI)”. Revista General de Derecho Penal, 32, noviembre, 2019, pp. 6-21.

14. Vid. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0041&from=DE (Fecha de consulta: 23 de diciembre de 2020).

15. Vid. En este sentido, apunta acertadamente DOMÍNGUEZ RUIZ que “la OEI no contiene previsiones para hacer frente a dicha situación, es decir, a la coexistencia de Estados sometidos al régimen de la Directiva con aquellos que aún no lo estaban por no haberla transpuesto a su ordenamiento. En este sentido, eran las autoridades nacionales las que tenían la carga de establecer, en cada caso, si una determinada medida de investigación tenía que tramitarse según los Acuerdos de Asistencia Judicial o según la OEI”, en DOMÍNGUEZ RUIZ, L., La orden europea de investigación. Análisis legal y aplicaciones prácticas, Valencia, 2019, p. 69.

16. LÓPEZ JARA, M., “Transposición al ordenamiento español de la Orden Europea de Investigación en materia penal: el procedimiento para su emisión Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la unión europea, para regular la orden europea de investigación”. Diario La Ley, 2018, pp. 269-352.

17. Vid. https://www.consilium.europa.eu/media/30738/qc3010313esc.pdf (Fecha de consulta: 3 de enero de 2021). En dicha estrategia se indicaba que “La ciberdelincuencia representa una amenaza global, técnica, transfronteriza y anónima para nuestros sistemas de información, y por ello supone numerosos desafíos adicionales para las autoridades policiales”.

18. Vid. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52019XX0603(01) (Fecha de consulta: 7 de enero de 2021).

19. Sobre el EC3, se recomienda la investigación realizada por GONZÁLEZ PULIDO, I., “European Cybercrime Centre (EC3): investigación de los delitos de alta tecnología”, FODERTICS 5.0: [estudios sobre nuevas tecnologías y justicia], Granada, 2016, pp. 223-233.

20. Destaca sobre todos los informes elaborados por el EC3 el denominado: “Internet organised crime threat assessment (IOCTA). Strategic, policy and tactical updates on the fight against cybercrime”, disponible par a su consulta en abierto en: https://www.europol.europa.eu/iocta-report (Fecha de consulta: 11 de diciembre de 2020).

21. Vid. “Sweetie, la niña virtual de 10 años que identificó a 1000 pedófilos”, https://www.welivesecurity.com/la-es/2013/11/05/sweetie-nina-virtual-10-anos-identifico-1000-pedofilos/ (Fecha de consulta: 3 de enero de 2021).

22. Los miembros actuales del Programme Board recogidos en la página oficial EC3 de Europol son: European Commission; European Council; EUCTF (European Union Cybercrime Task Force); INTERPOL; CEPOL (European Police College); CERT-EU (Computer Emergency Response Team); ECTEG (European Cybercrime Training and Education Group); EDA (European Defence Agency); EEAS (European External Action Service); ENISA (European Network and Information Security Agency); EUROJUST (European Union’s Judicial Cooperation Unit);. Igualmente, aluden a herramientas concretas como la creación de la APP.Cyborg para crímenes ciberdepentendes que ayuda a los países miembros a prevenir y luchar contra las diferentes formas de crimen cibernético que amenazan a los ordenadores y sistemas de las infraestructuras críticas de los países y de la Unión Europea: Así, la web de Europol indica que esta APP “apoya las investigaciones sobre la ciberdelincuencia que afecta a las infraestructuras informáticas y de red críticas en la UE. Se centra especialmente en los cibercrímenes de grupos organizados que generan grandes beneficios criminales. Esto abarca una amplia gama de delitos de alta tecnología como el malware (creación y distribución de códigos), rescates, hacking, phishing, intrusión, robo de identidad y fraude relacionado con Internet”. https://www.europol.europa.eu/crime-areas-trends/europol-analysis-projects (Fecha de consulta: 2 de enero de 2021).

23. Un estudio sobre los J-CAT se puede encontrar en GONZÁLEZ PULIDO, I., “Tendencias en la investigación conjunta de la ciberdelincuencia organizada transnacional. Inteligencia y ciberinteligencia”, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento, Barcelona, 2019, pp. 173-184. En el mismo la autora indica que “debemos destacar a modo de conclusión la importancia de favorecer la creación de los ECIs, porque la participación de diferentes estados en equipos de esta índole significa una unión proactiva y participativa, que favorece el cambio de información, diferentes datos relativos a los avances en la investigación, adquiriendo todos los miembros un rol activo”.

24. Vid. La declaración completa se encuentra en la web: https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2016/03/24/statement-on-terrorist-attacks-in-brussels-on-22-march/# (Fecha de consulta: 27 de diciembre de 2020).

25. Vid. https://www.consilium.europa.eu/es/policies/e-evidence/ (Fecha de consulta: 8 de enero de 2021).

26. Concepto y tipología planteada en BUENO DE MATA, F., Prueba electrónica y proceso 2.0: especial referencia al proceso civil, Valencia 2014.

27. Este programa se encuadra dentro del Espacio de Justicia, Libertad y Seguridad potenciado por la Unión Europea. Todo ello viene justificado por el proyecto presentado por un grupo multidisciplinario de investigadores encabezado por la empresa española CYBEX, pionera en el tratamiento de la prueba electrónica. Con ello se pretendía favorecer el networking entre los Estados de la UE a través del intercambio de información y para intentar responder qué es la prueba electrónica y como está regulada en Europa.

28. Decisión 2002/630/JAI del Consejo, de 22 de julio del 2002, relativa a la cooperación policial y judicial en materia penal (AGIS), Diario Oficial L 203 de 1 de agosto de 2002.

29. Vid. INTECO. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Enciclopedia jurídica http://www.inteco.es/wikiAction/Seguridad/Observatorio/area_juridica_seguridad/Enciclopedia/Articulos_1/evidencia_electronica_es (Fecha de consulta: 26 de diciembre de 2020).

30. Entendemos que lo establecido por la doctrina anglosajona, doctrina de la que nos nutrimos en gran parte la doctrina española, destacan las referencias sobre el tema de autores como CASEY, quién define la “evidencia digital” como tipo de evidencia física construida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser recolectados y analizados con herramientas y técnicas especiales; o la destacada por MASON quién la define como una “prueba basada en tecnología digital”, apoyán-dose para ello en las definiciones dadas por el Diccionario de Oxford, en su web http://www.stephenmason.eu/about/electronic-evidence (Fecha de consulta: 23 diciembre de 2020).

31. MASON, S., Electronic Evidence, British Institute of International and Comparative Law, Londres, 2008, pp. 30 y ss.

32. Vid. Comunicado de prensa de la Comisión Europea: “Unión de la Seguridad: la Comisión facilita el acceso a las pruebas electrónicas Bruselas”, 17 de abril de 2018, disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1388_es.htm (Fecha de consulta: 26 de diciembre de 2020).

33. FUENTES SORIANO indica que “el estudio riguroso que debe realizarse respecto de los Derechos Fundamentales potencialmente afectados con este nuevo instrumento legal. No cabe obviar la evidencia de que con su ejecución se plantea la afectación de Derechos Fundamentales en distintos ámbitos y respecto de distintos sujetos: A) los de la persona afectada por la solicitud de entrega o conservación de datos (derecho a la protección de los datos personales, derecho al respeto de la vida privada y familiar, derecho a la libertad de expresión, derecho de defensa, y derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo, entre otros); B) los del proveedor de servicios (básicamente, derecho a la libertad de empresa y derecho a la tutela judicial efectiva); y C) los de la ciudadanía, en general (derecho a la libertad y a la seguridad). De su adecuada conjunción y respeto dependerá el éxito de estos nuevos instrumentos legales”. Vid. FUENTES SORIANO, O., “Europa ante el reto de la prueba digital. El establecimiento de instrumentos probatorios comunes: las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas”, Era Digital, sociedad y Derecho, 2020, p. 290.

También debemos destacar el análisis dado en Vid. GÓMEZ AMIGO, L., “Nuevas perspectivas para la obtención transfronteriza de prueba penal electrónica en la Unión Europea”, Diario La Ley, n.° 9340, de 18 de enero de 2019.

Respecto a los problemas vinculados a la obtención de prueba electrónica cabe destacar el estudio de ORTIZ PRADILLO respecto a la transversalidad propia de este tipo de evidencia, los problemas de legalidad, proporcionalidad y territorialidad aparejados, en ORTIZ PRADILLO, J. C., Problemas procesales…, op. cit., pp. 155-244.

34. Vid. Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679 (Fecha de consulta: 26 de diciembre de 2020).

35. Vid. https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-6946-2019-INIT/es/pdf (Fecha de consulta: 9 de enero de 2021).

36. Un estudio relacionado con la materia puede encontrarse en MIRASHI, E. (2017). “Protección de datos: escudo de privacidad y el decreto ejecutivo de Trump”, Fodertics 6.0. Los nuevos retos del derecho ante la era digital, Granada, 2017, pp. 53-63.

37. Vid BUENO DE MATA, F., “Análisis crítico de las futuras órdenes europeas en materia de prueba electrónica”, La cooperación procesal internacional en la sociedad del conocimiento, Barcelona, 2019, pp. 319-329.