Читать книгу La transformación digital de la cooperación jurídica penal internacional - María de las Nieves Jiménez López - Страница 9

Tal y como hemos apuntado, a raíz de los atentados que se produjeron en 2016 en Bruselas, fuimos conscientes de lo rápido que pueden planificar atentados terroristas a través de una coordinación previa por medios tecnológicos. Estos ciberdelitos mediales pueden llegar a tener una onda expansiva e inmediata que adelanta a cualquier sistema jurídico, debido a la lenta capacidad de reacción judicial de la que disponemos ante tales casos.

Así, la obtención de pruebas electrónicas se encalla en procedimientos complejos, que generan conflictos o huidas premeditadas de jurisdicción, máxime cuando los datos se encuentran alojados en servidores extranjeros. Por esos motivos, era urgente dotar a los ordenamientos de nuevas normas que agilizaran el acceso de las autoridades competentes a este tipo de evidencias. Para ello, lo primero que se tenía que hacer a nivel europeo era definir lo que se entiende por prueba electrónica. La UE dedica una web oficial concreta un concepto de prueba electrónica con la que estamos de acuerdo de forma parcial25, en ella, se indica que las pruebas electrónicas: “son los datos electrónicos que se utilizan para investigar y enjuiciar delitos. Entre ellas cabe citar, en particular: los mensajes de correo electrónico, los mensajes de texto o los contenidos procedentes de aplicaciones de mensajería, los contenidos audiovisuales, la información sobre la cuenta en línea del usuario. Estos datos pueden utilizarse para identificar a una persona o para obtener más información sobre sus actividades”. Además, indica que estas pruebas son importantísimas, puesto que actualmente se utilizan datos electrónicos en el 85 % de las investigaciones penales, lo que seguramente seguirá en aumento en el futuro. Mientras que la solicitud propia de pruebas electrónicas de un país a otro está presente en la mitad de los casos que intentan esclarecer.

Frente a esta concepción, desde un punto de vista particular, sostenemos una postura más aperturista en cuanto a concepto y tipología. Cierto es que mayormente nos referimos a datos, pero existen otras cuestiones vinculadas tanto a cuestiones de rastreo o metadatos hasta partes físicas que condicionan a su vez la parte intangible de la prueba que debiera ser tenida en cuenta a la hora de acceder y transferir este tipo de información. Entendemos que lo que hace el legislador europeo es crear una conceptualización y tipología que encaje perfectamente en la voz “documental electrónica”, al estar preparado la mayoría de los países para un tratamiento procedimental en este sentido.

Concretamente en España26 algunos autores equiparan toda prueba electrónica con la voz documento electrónico, pensando por ejemplo que la regulación dada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, puede aglutinar cualquiera de las pruebas generadas en este ámbito. Así, se considera documento electrónico a la “información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”. Cuestión esta que se fundamenta en la Decisión incluida en el Programa27 Marco AGIS de la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea sobre cooperación judicial y policial en materia penal28, donde ya en el 2002 se dictaminó que esta evidencia es “la información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio digital el cual sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho”. Pensamos que hablar de “soporte” en estos casos puede quedarse ya anticuado, y deberíamos hablar más que de “soportes”, de “canales” o vías por las que estas pruebas pueden circular. Es cierto que estas definiciones fueron dadas sin tener en cuenta todo el sistema de cloud computing que se ha ido desarrollando en los últimos años, al margen de cuestiones de interoperabilidad jurídica y programas de gestión procesal informatizada vinculada a la NOJ que hace que se desarrollen sistemas como LexNet o Minerva.

Puede que esta crítica que realizamos a la cuestión del soporte se vea completada con la definición española propia del INTECO, observamos como en su enciclopedia jurídica define a esta prueba como: “datos que de manera digital se encuentran almacenados o fueron transmitidos mediante equipos informáticos y que son recolectados mediante herramientas técnicas especializadas empleadas por un perito en una investigación informática. Tienen la función de servir como prueba física, por encontrarse dentro de un soporte, de carácter intangible (no modificables) en las investigaciones informáticas29”. Una definición que complementa las otras dos apuntadas y que desde mi punto de vista consideramos de las más acertadas en referencia a la prueba electrónica, pero pensamos que se sigue apostando en muchas ocasiones por una especie de analogía en la que se acaba equiparando a la prueba física con la electrónica, sin dar la autonomía que precisa dicha figura. Igualmente, se debería realzar el binomio software-hardware que tiene en algunas ocasiones esta prueba, y que en muchas ocasiones puede hacernos confundir la fuente con el medio de prueba30.

Así, desde una perspectiva autónoma, entendemos que la prueba electrónica es aquel medio electrónico que permite acreditar hechos relevantes para el proceso, ya sean hechos físicos o incluso electrónicos, y que se compone de dos elementos necesarios para su existencia, los cuales determinan la especialidad de la prueba electrónica en relación al resto de medios probatorios: un elemento técnico que hará referencia bien a un hardware en sede judicial o bien a un canal electrónico cuando se presente mediante un sistema de gestión procesal informatizado y un elemento lógico o software que tendrá naturaleza intangible. La prueba electrónica se presentará a través de, o bien un soporte electrónico si lo llevamos como una pieza de convicción ante el juzgador en sede judicial o bien un canal electrónico concreto articulado por un sistema técnico como LexNet o similar, que incluirá un contenido elaborado acorde a unos parámetros dados por programa informático determinado.

Cuestión distinta a la conceptualización de la prueba electrónica es su regulación como medio probatorio exnovo, lo cual no compartimos, puesto que en términos procesales puros, los medios de prueba son limitados y no considero que la prueba electrónica origine un nuevo medio de prueba… pero si pensamos que va más allá que la mera documental, como a continuación indico. En este sentido, si tenemos que hablar de un catálogo de pruebas electrónicas puede que nunca acabáramos por configurar una lista cerrada, cuestión está en la que incurrió parte de la doctrina y que más temprano que tarde quedaba desfasada. Por ello siempre deberemos de hablar de numerus apertus basados en categorías de pruebas electrónicas y no en figuras concretas, será la única manera de no caer en la obsolescencia y de ir reconduciendo las pruebas que vayan naciendo con el paso del tiempo en el universo tecnológico. MASON también comparte esta visión y establece así tres bloques de prueba31: las de contenido redactado electrónico, las generadas directamente desde equipos informáticos y las generadas a mitad mediante un software que sirva de base y la propia capacidad del humano. En este sentido, pensamos que está clasificación debe ser completada con otro tipo de evidencias, pues finalmente estos bloques se podrían refundir casi en uno, pues guardan relación única y exclusivamente con el concepto de documento electrónico dado en nuestra LFE; pero como hemos argumentado, para nosotros la prueba electrónica va más allá y por tanto debe regular más cuestiones desde imágenes hasta los propios soportes electrónicos contando a su vez con cuestiones como la inteligencia artificial o la interacción de la tecnología con cada uno de los medios de prueba contemplados en la LECiv. Así, la clasificación que proponemos es la siguiente:

a) Pruebas electrónicas creadas directamente a través de la informática. Las mismas no disponen de un formato físico, pues nacen originariamente de la informática como algo intangible y que por esta razón no existe forma alguna de traspasarlas a un formato tangible. Nos referimos con ello a cookies, tags, logs, o mismamente datos de GPS o posicionamiento. Con esta primera categoría nos desmarcamos de aquel falso mito de que toda prueba electrónica puede ser traducida al papel… pues si en estos casos procediésemos a una impresión de la información, aparte de desnaturalizar la prueba, la vaciaríamos totalmente de eficacia.

b) Pruebas electrónicas que proceden de medios de reproducción o archivos electrónicos, vídeos, o fotografía digital. Hablaríamos aquí de cualquier prueba que puede ser captada y presentada a través de una imagen fija o de un video a través de un dispositivo digital, con lo que aquí podrían tener cabida desde las fotografías o el video digital, hasta la captación interna de información de dispositivos como los screenshots o pantallazos. Las mismas tendrían ya su regulación en los artículos 382 y 384 LECiv.

c) Pruebas electrónicas que se presentan mediante un hardware propiamente informático y que tienen una naturaleza propiamente y puramente electrónica. Entendemos que la superación entre el concepto medio-fuente de prueba podría verse distorsionado de alguna forma al pensar que el hardware es el apartado o soporte por el que introducimos evidencias electrónicas en el proceso… pero no es así, puesto que los medios podrían seguir siendo los ya regulados en el art. 299.1 y por tanto el soporte no es en sí un nuevo medio. Simplemente existen pruebas electrónicas que para obtener un resultado probatorio óptimo deben ser incorporadas obligatoriamente en el dispositivo en el que se guardaron o en el que se generaron. Por ejemplo, un disco duro o una memoria flash USB o también imagínense los recientes aparatos de ejercicio y monitoreo físico que miden una serie de parámetros que pueden ser revertidos a mayores como indicios o pruebas en un determinado conflicto. A mayores, existirán casos en los que el propio soporte electrónico pueda ser el que ocasione el conflicto que se trate de resolver y que por tanto sea imprescindible su aporte en sede judicial. Imagínense cuestiones vinculadas a robótica como los drones en las que muchas veces ejercen acciones automatizadas o mediante inteligencia artificial.

d) Por último, nos encontraremos ante pruebas analógicas a las que se les incorpora la tecnología a través de un canal informático, un software que lo transforma o una persona que ejerce su profesión o conocimiento sobre la fuente de prueba. Es decir, aquí hablaríamos de las fuentes de prueba que normalmente se incorporan a través de cualquiera de los medios regulados en nuestro ordenamiento jurídico y que mutarían su forma de presentación o práctica pero no su naturaleza o contenido como puede ser una prueba testifical mediante videoconferencia o un reconocimiento judicial a través de un dron.

De esta forma vemos como nos encontramos con un tipo de material probatorio que aún plantea ciertos desafíos a nivel legal que están siendo solventados de manera progresiva pero que a su vez se completan con una serie de dificultades a nivel técnico como su alta volatilidad y facilidad de manipulación o destrucción que además no serán conocidas por la gran mayoría de juzgadores que deberán finalmente valorar el material probatorio practicado ante ellos. Pues bien, todas estas cuestiones son las que debieran tener en cuenta los tribunales para empezar a emitir resoluciones que unifiquen el tratamiento procesal de este tipo de material probatorio y que sirvan de base para la creación de un procedimiento especifico que aúne todas las particularidades de estas evidencias y que el mismo parta de Europa.

Creemos en este sentido, que la UE ha avanzado dando un concepto de prueba electrónica, pero que el mismo debiera aglutinar más realidades que la conceptualización pura de dato electrónico, abriendo de alguna forma el procedimiento al tratamiento de otras realidades electrónicas que se pueden presentar no solo como datos.