Читать книгу La transformación digital de la cooperación jurídica penal internacional - María de las Nieves Jiménez López - Страница 12

Tal y como hemos reflejado a lo largo del presente estudio, se hace necesaria una legislación nueva a nivel europeo que aborde la obtención y la conservación de pruebas electrónicas vinculadas al cibercrimen, en respuesta al carácter transfronterizo y los problemas aparejados a la misma como la propia volatilidad de la evidencia, la falta de concreción terminológica y tipológica y la huida de la jurisdicción que en la práctica judicial provoca grandes quebraderos de cabeza y origina faltas de respuestas y paralizaciones de asuntos de manera constante.

Estamos convencidos de que cuando el Parlamento Europeo fije su posición, varios conceptos vinculados a la jurisdicción sufrirán cambios correlativos. Así, la propia característica de exclusividad propia de la jurisdicción de cada Estado deberá de ser reformulada al hablar del ciberespacio. Lo mismo ocurrirá con la extensión y los límites de la jurisdicción y la posible reforma que se deberá abordar del principio de territorialidad al hablar de delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías.

Nos encaminamos, aunque no queramos, ante una globalización del derecho procesal en cuanto a lo que el tratamiento de elementos tecnológicos se refiere, y la prueba electrónica puede ser el gran exponente de esta potencial conversión o adaptación de nuestro modelo judicial. Es necesario además que los instrumentos de cooperación procesal internacional se unifiquen a través de una homogeneización previa de las diligencias de investigación electrónicas en el ámbito de la UE. No tenemos aún una Directiva al respecto y creemos que se ha dejado pasar una oportunidad de oro para que la futurible Directiva sobre obtención, incluyera una regulación específica sobre esta materia o un desarrollo normativo sobre los Equipos Conjuntos de Investigación.

Creemos que la fijación del Consejo sobre el contenido de los tres textos es acertada en líneas generales, pues se atreve a concretar la tipología de prueba electrónica a través de una conceptualización más amplia de “dato electrónico” que la indicada en las propuestas previas. Además, las propuestas planteadas, a falta de un desarrollo definitivo, ofrecen mejoras en los tiempos de respuesta por parte de los Estados y obligan a los servidores de telecomunicaciones a tener un contacto directo con las autoridades policiales y judiciales de cualquier país, no por el hecho de residir en territorio de la UE sino por tratar y manejar datos de nuestros ciudadanos. Además, la Comisión se pronuncia expresamente desligando estas Órdenes de la OEI. Todo parece indicar que la puede complementar, aunque se tendrá que ver cómo funcionarían en la práctica ambas, creemos que estaremos ante una situación de coexistencia necesaria.

En el lado de las mejoras, quedan pendientes de desarrollo dos cuestiones fundamentales, una en cada propuesta de Orden. En la Orden de Europea de obtención falta el desarrollo garantista de la medida, es decir, se hace necesario un estudio propio de los derechos fundamentales afectados y dar una respuesta armonizada pensando en todas las legislaciones de los países miembros. Esto conlleva a su vez, no sólo modernizar los estandartes de la cooperación procesal internacional, sino de reconocer y proteger nuevos derechos de los europeos en el tratamiento de sus datos y llevarlos al nivel de una última o nueva generación de Derechos Humanos. Por otro lado, en cuanto a la Orden de Conservación se hace necesario instrumentalizar todo el procedimiento y armonizarlo, por un lado en relación a los requisitos técnicos de conservación (aunque también podría ser interesante la discusión de tecnología en sí, aún con el riesgo de que quedara parcialmente desfasada) y por otro en relación al procedimiento de aseguramiento de prueba y posterior aportación a un determinado pleito. Sería una forma también garantista de tener pautas técnicas para asegurar la cadena de custodia electrónica. Creemos que son dos campos importantes en el que los textos no han entrado y tampoco se dan pautas concretas para su trasposición por los diferentes Estados.

Respecto al texto, primero Reglamento y ahora parece que Directiva, sobre la designación de representantes vinculados a operadores en el tratamiento de datos, nos parece el más completo de los tres. Creemos que el texto ha mejorado significativamente con la toma de postura del Consejo y que ha dilucidado algunas dudas como la forma de designación o las sanciones, las cuales nos parecen justas y proporcionales. La única crítica que ensalzamos es el amplio periodo de vacatio para designar a estas personas. Dar un año y medio para nombrar a este encargado supone retrasar la entrada efectiva de las órdenes de obtención y conservación de pruebas electrónicas, por lo que en el mejor de los casos nos moveríamos, de aprobarse de forma inminente estos textos, en la última parte de 2022 para que tuvieran un reflejo en la práctica. Creemos que este tiempo es excesivo y que sería bueno reconsiderar los plazos.

Debemos hacer hincapié en que ambas Órdenes, así como el futuro Reglamento, deberán articular mecanismos estrictos de control para respetar las garantías procesales y el Estado de Derecho. En este sentido, creemos que la solicitud para el uso de cualquiera de estos mecanismos debe ser razonada y motivada, de acuerdo a la ley basada y sujeta a revisión y decisión por parte de un tribunal, limitándose a lo estrictamente necesario para la investigación criminal oportuna, al tiempo que los operadores jurídicos también deberán al usuario afectado el manejo que se está realizando con sus datos siempre que no colisione con el secreto sumarial. Nos encontramos ante un enorme desafío para la justicia europea en el que el Derecho procesal jugará un papel protagonista como derecho de garantías con el fin de que el control por parte de las distintas autoridades no derive en una especie de Estado policial37.

A fecha de redacción del presente estudio las prioridades legislativas, sociales y, nos atreveríamos a decir, de existencia humana, vienen marcadas por la pandemia provocada por la Covid-19. Una crisis sanitaria sin precedentes en el último siglo que ha hecho que se le dé prioridad absoluta a su gestión a todos los niveles. Ahora bien, la pandemia en sí misma no ha hecho que los ciberdelitos disminuyan, sino más bien todo lo contrario, al conllevar un importante aumento de los dispositivos electrónicos para realizar nuestro trabajo y pasar más horas al frente de una pantalla. Todo hace que la exposición a posibles ciberataques aumente de manera progresiva hasta convertirse en un problema de ámbito mundial que debiera tener una respuesta coordinada y de la misma entidad.

Creemos que el acuerdo entre la UE y EEUU puede marcar, de llegar a producirse finalmente, un antes y un después a nivel legal, ya no solo en el tratamiento de datos y en el acceso a las pruebas electrónicas, sino a una verdadera cooperación procesal mundial en materia de ciberespacio y a la creación de Códigos Modelo para intentar dar una respuesta coordinada y homogénea a un problema de magnitudes estratosféricas que afecta tanto a ciudadanos a nivel doméstico como a Estados a nivel orgánico