Читать книгу La transformación digital de la cooperación jurídica penal internacional - María de las Nieves Jiménez López - Страница 7

A nivel de Europa, las herramientas europeas de cooperación judicial en materia penal se configuran para luchar contra el crimen en general y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia; cumpliendo lo dispuesto en el Tratado de Lisboa o Tratado de la Unión Europea7 y basándose en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones entre los Estados miembros, percibido desde el Consejo de Tampere como hito de la cooperación judicial europea. De igual modo, debemos incidir que existe un antecedente previo en el siglo pasado, la Acción Común 98/428/JAI, de 29 de junio de 1998 destinada a crear una Red Judicial Europea para luchar contra la delincuencia organizada grave en atención al Tratado de la Unión Europea unido al Plan de Acción para combatir la delincuencia organizada adoptado por el Consejo el 27 abril de 1997 que indica la labor de nombrar un punto de contacto directo en una red de puntos de contactos judiciales en cada uno de los Estados miembros. Esta forma de proceder, aunque tenga más de veinte años, veremos cómo es rescatada de manera similar en las normativas que se plantean después de 2018, por lo que es importante tenerlas en cuenta y saber que la cooperación judicial internacional parte de una coordinación y una homogeneización de puestos con funciones de contacto en todos los países de la UE.

En consonancia con este objetivo, entre las instituciones europeas que abogan por facilitar estas cuestiones se erige Eurojust, agencia de la Unión Europea con personalidad jurídica propia que realiza una importante labor de soft law mediante la publicación de informes, directrices y manuales, en el que se dan recomendaciones concretas para superar este tipo de situaciones basadas en crear Equipos Conjuntos de Investigación o en apuntar criterios de decisión sobre jurisdicción aplicable y los criterios que se deben seguir para coordinar una investigación conjunta a nivel procedimental. Lo que se pretende es reforzar una plena comunicación entre Estados y que cada uno tenga una serie de puntos de contacto para coordinar acciones conjuntas contra delitos transfronterizos y crímenes organizados. Así, nos apuntan el camino a seguir sin establecer obligaciones legales concretas. Eurojust, tal y como indican BUJOSA VADELL y MARTÍN GARCÍA “no pretende sustituir a las autoridades nacionales competentes en la realización de las investigaciones, sino que aspira a poner los medios para que estas puedan cooperar entre sí y prestarles la asistencia que requieran8”.

Además de las propias instituciones, hemos ido avanzando de manera progresiva en instrumentos de asistencia en la justicia penal a través de un camino que comenzó en 1959 con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y que se revitalizó gracias al Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000. Todo ello se sustenta en los principios de confianza y reconocimiento mutuo, que han ido posteriormente viéndose reflejados en instrumentos legales que ayudaran tanto a investigar casos como a poder enjuiciarlos a través de una serie de textos legales europeos que favorecieran una verdadera aplicación y efectividad del principio de legalidad y del respaldo a ese espacio de seguridad, igualdad y justicia ansiadamente buscado.

En este sentido, si vinculamos esta materia a la investigación del cibercrimen llegamos a la conclusión inicial de que el mayor obstáculo se plantea en cómo probar este tipo de delitos. Es decir, las dudas se centran en cómo tratar procesalmente un tipo de evidencia de naturaleza puramente electrónica para que la misma no pierda validez y sea admitida por un determinado tribunal a través de su previa obtención y aseguramiento con respeto a todos los derechos del investigado y a las garantías y principios procesales de cualquier ordenamiento de la UE. Sin duda es un objetivo muy complicado puesto que al mismo se le añaden los inconvenientes intrínsecos del cibercrimen en materia de investigación.

Así, la UE comienza a crear un marco concreto a nivel probatorio con una serie de instrumentos de reconocimiento mutuo, tales como la Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003 relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas9; igualmente la Decisión marco 2008/978/JAI del consejo de 18 de diciembre de 2008 relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal10; y un año más tarde con la promulgación en 2009 del Libro Verde sobre la obtención de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y sobre la garantía de su admisibilidad11. En este último texto se indica claramente que las normas actuales relativas a la obtención de pruebas en materia penal en la UE son de dos tipos: “Por un lado, existen instrumentos basados en el principio de la asistencia mutua. Entre ellos cabe destacar el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, completado por el Acuerdo de Schengen12, así como por el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea y su Protocolo. Por otro, hay instrumentos que se basan en el principio del reconocimiento mutuo, entre los que se incluye, fundamentalmente, la Decisión Marco relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas”. De igual modo hace una mención al apartado puramente electrónico al indicar que “Los instrumentos basados en la asistencia mutua y sus respectivos protocolos se refieren a la asistencia mutua en general, aunque también contienen normas sobre formas concretas de asistencia mutua, como la interceptación de las telecomunicaciones o el uso de la videoconferencia”.

A pesar de estas últimas referencias al plano informático, creemos que el marco normativo que facilita la obtención de prueba en la UE obvia en todo momento el componente electrónico y el fenómeno de la delincuencia en Internet, pensando de forma equivocada que la analogía podría valer para adaptar estos instrumentos a la realidad cibernética. Tal y como indica RODRÍGUEZ GARCÍA, nos encontramos ante una especie de “bosquejo normativo”, donde la base legal se encuentra “atomizada y no es de fácil intelección, a consecuencia de su contenido como de los tiempos de vigencia y ámbito de aplicación13”.

La UE era consciente de esta situación y es por ello que se aprueba la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 201414. La misma incide en el impulso de instrumentos de reconocimiento mutuo, pero sobre todo en materia de investigación. De algún modo refunde los textos anteriores y consolida un instrumento concreto destinado a adoptar medidas de investigación: la Orden Europea de Investigación, en adelante OEI. En materia probatoria además este instrumento conlleva la sustitución del exhorto europeo de obtención de pruebas y ampliaba su alcance. Ello conlleva una lectura procesal importante debido a que la Decisión Marco 2008/978/JAI se aplicaba a pruebas ya obtenidas que se querían transferir entre estados pero se necesitaba un instrumento para la fase preprocesal en la que se desarrolla la obtención en si de la prueba, por lo que la OEI nace con el afán de colmar este tipo de lagunas, dejando de lado ese espectro temporal limitado que existía entonces en materia de cooperación judicial pero que seguía arrastrando algunos problemas15. Ya no hablamos únicamente de un tratamiento procesal de prueba obtenida en el extranjero, sino propiamente de obtener nuevas pruebas que aún no obran en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución. Dicho de otra manera, ya no solo hablamos de prueba en si misma, sino también de las diligencias de investigación que la preceden16.

Con ello llegamos a un punto de discusión interesante a nivel jurídico, puesto que se parte de una falta de armonización legislativa entre los diferentes países de la UE de sus diligencias de investigación y de sus procedimientos para la obtención de pruebas, lo que hace necesario activar posibles motivos de negación o aprobación de esta orden a través de una auténtica motivación de las mismas mediante la valoración del cumplimiento de distintos principios rectores como los de necesidad y proporcionalidad.

Una vez analizada esta cuestión debemos ponerla en relación con el objeto de este estudio: la investigación del cibercrimen a nivel transfronterizo y llegar a la conclusión de que esta OEI planteaba lagunas en el plano informático. Sus plazos no correspondían a la velocidad propia a la que se cometen delitos en Internet y la cooperación procesal cuantificada a nivel temporal haría inefectiva su aplicación. Por este motivo, en el siguiente bloque haremos referencia a las novedades legislativas que se han programado desde el año 2018 hasta el vigente 2021 para paliar esta situación.