Читать книгу Responsabilidad por daños a la salud: actos sanitarios y contaminación acústica - María Zaballos Zurilla - Страница 33

La culpa es el elemento o carácter definitorio del sistema de responsabilidad civil, utilizado como criterio de imputación. No obstante, la responsabilidad por culpa sufrió una modificación, fundamentalmente por vía jurisprudencial, a través de la objetivación de la responsabilidad subjetiva o por culpa a través de los criterios jurisprudenciales de la presunción de culpa y la inversión de la carga de la prueba, hablándose de responsabilidad por riesgo o cuasiobjetiva.

La STS (Sala 1ª.) de 5 de octubre de 1994 (RJ 1994/7453) inició esta tendencia y señala que “el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso…, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa (…)”.

Estas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas “por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero”. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª.) de 12 de julio de 1994 (RJ 1994, 6390) señala que “la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala con el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente70”.

Si bien en la actualidad, parece que toma de nuevo preeminencia el criterio culpabilístico71. La doctrina ha advertido de que la regla general en materia de responsabilidad civil extracontractual es el respeto del principio de culpabilidad y ha criticado la línea de evolución hacia el objetivismo que se desprende de sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª.) como las de 31 de enero de 2003 (RJ 2003, 646) o de 17 de mayo de 2002 (RJ 2002, 6748)72.

Por el contrario, siguen otro criterio sentencias como la del Tribunal Supremo (Sala 1ª.) de 25 de junio de 1996 (RJ 1996, 4853), que se pronuncia sobre el artículo 2573 de la entonces vigente Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19 de julio, en relación con el art. 1902 CC y la jurisprudencia interpretativa de este precepto. Para el Tribunal, “una interpretación racional y lógica del art. 25 de la Ley 26/1984, especialmente, si se lleva a cabo en concordancia con los artículos siguientes, no autoriza a entender de modo incondicional que la Ley establezca un inflexible sistema de responsabilidad objetiva” ya que:

“Decimocuarto: (…)en primer lugar, el mentado precepto introduce como factor correctivo el de la culpa exclusiva del consumidor o usuario, lo que ya presupone de por sí que en cada caso concreto deba realizarse una estimación comparativa entre las posibles conductas o actividades que concurran en la producción y la utilización de los bienes, y, en segundo término, el art. 26, en relación con la responsabilidad de los productores y suministradores, introduce como dato a tener en cuenta ‘los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad’, que necesariamente comporta el análisis de un reproche culpabilístico; y el art. 27.2 alude a una ‘participación en la causación de los daños’ en punto al derecho de repetición de los otros responsables, que comporta, asimismo, analizar el grado del reproche culpable”.

El elemento culpabilístico choca de lleno con el objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración. Sin embargo, el criterio de la objetividad en el ámbito de la responsabilidad de la Administración también ha sufrido matizaciones. Así, llama la atención desde el punto de vista estrictamente jurídico la frecuencia con que, no sólo en la doctrina y en la jurisprudencia administrativas, sino incluso en los pronunciamientos del Consejo de Estado, se viene a olvidar el aludido principio general e inequívoco, introduciendo subrepticiamente –disfrazándolos normalmente en el examen de la relación de causalidad– criterios culpabilísticos o que, cuando menos, vienen a restringir la responsabilidad patrimonial de la Administración a los casos de funcionamiento anormal de los servicios públicos74.

Como advierte el Consejo Consultivo de La Rioja en su Dictamen 5/2000 referido a la legislación entonces vigente, de 22 de enero, a propósito de la responsabilidad por daños sufridos por alumnos menores de edad en centros docentes públicos:

“Constituye una afirmación inconclusa, sostenida reiterada y constantemente por la doctrina, la jurisprudencia, el Consejo de Estado y los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas –también, por supuesto, por el de esta Comunidad de La Rioja–, la de que la responsabilidad patrimonial de la Administración, hoy regulada en los artículos 139 y siguientes LRJPAC, es una responsabilidad objetiva. Ello significa que la misma es por completo ajena a la idea de culpa (que, en cambio, y como hemos visto, preside la regulación de la responsabilidad extracontractual en el Código civil), generándose siempre que el resultado dañoso esté causalmente ligado al funcionamiento de los servicios públicos. La aclaración de que éste puede ser tanto anormal cuanto normal, que es la fórmula tradicionalmente utilizada en nuestro Derecho (y que hoy reiteran los arts. 106.2 CE y 139.1 LRJPAC), es inequívoca y no deja, a este respecto, margen alguno para la duda”.

Esta tendencia se aprecia de forma clara en la jurisprudencia administrativa, por ejemplo, un ámbito donde se introducen habitualmente criterios culpabilísticos el de responsabilidad de la Administración educativa por daños producidos a los alumnos en Centros docentes públicos.

Un criterio culpabilístico utilizado de forma reiterativa es el de la culpa in vigilando. Por ejemplo, la STSJ de Murcia, 13 de julio de 2007 (JUR 2007, 4309). En ella se establece la responsabilidad de la Administración educativa y consiguiente indemnización en un caso de lesiones sufridas por un niño a causa de la caída producida por el empujón de un compañero en el recreo. Considera la sentencia que existe funcionamiento anormal del servicio público por culpa in vigilando de los profesores, que en el caso de menores de corta edad deben poner especial celo en su cuidado. En otros casos muy parecidos, como veremos en el siguiente epígrafe, hechos similares los Tribunales eximen de responsabilidad a la Administración por considerar que estamos ante un hecho ajeno al servicio educativo (STS 19 diciembre 2001).

Al defectuoso cumplimiento del deber de vigilancia se refiere también la STSJ de Cataluña 6 junio 2003 (JUR 2004 34933). Resuelve un caso de lesiones causadas a un compañero por una estudiante agresiva con antecedentes de comportamientos violentos en el centro, e, incluso de expulsiones temporales del mismo. Aprecia el TSJ funcionamiento anormal de servicio público y considera que “…la actividad administrativa atinente a preservar la seguridad en el centro –obligación que no se discute– debería haberse adecuado a las circunstancias de esta alumna en la medida necesaria para actos como los que originan este procedimiento, en modo alguno imprevisibles, por los antecedentes, de ésta, ni inevitables”. Habida cuenta de estos antecedentes considera la sentencia que la omisión de vigilancia a la alumna es causa adecuada al resultado dañoso, en cuanto que aquella hubiera evitado el mismo en el orden natural de los acontecimientos. En consecuencia, declara procedente la correspondiente indemnización dejando sin efecto la resolución contraria a la misma del Departamento de Enseñanza de la Generalitat.

También declara la responsabilidad de la Administración en un caso similar, la STSJ de Valencia 7 noviembre 2014 (JUR 2015 27300). En este caso las lesiones del menor (de siete años) se producen cuando al colgarse de una portería en el patio del centro educativo, se engancha con un clavo existente en la misma y sufre un importante desgarro en una pierna. Resulta muy interesante la argumentación del TSJ en cuanto que considera que “… la conducta del menor subiéndose a la portería tras las indicaciones en contrario por parte de la profesora, no es obviamente merecedora de reproche jurídico alguno, pues por su corta edad, tales comportamientos resultan tan predecibles como frecuentes; lo que sí es reprochable es que los ganchos que existían en los postes de la portería para sujetar las redes, carecieran de la adecuada protección que garantizara su inocuidad; y así, aunque se afirma en todo momento que resulta difícil explicar cómo el menor se produjo el desgarro en la pierna, lo cierto es que la descripción médica de las lesiones, avalada por la prueba pericial de la parte actora que describe su producción como compatible con un objeto cortante o punzante, permite concluir que la única explicación razonable de los motivos de su causación es la de haberse clavado en la pierna dichos ganchos o clavos, con el consiguiente desgarro de la misma, por lo que su condición como factor de riesgo resulta indiscutible, aun cuando hubieran sido objeto de revisión; en definitiva, no existía el deber jurídico de soportar el daño producido”. Considera el TSJ que, aunque el personal docente del centro cumplió con su deber de vigilancia en un grado que hubiera sido suficiente en alumnos de mayor edad, sin embargo, tal vigilancia debió ser extrema al tratarse de niños de siete años de edad, máxime cuando existían elementos que revestían peligrosidades susceptibles de causar lesiones a los menores, pues parece ser que los ganchos de la portería fueron los elementos que ocasionaron las lesiones. El funcionamiento del servicio público se calificó de anormal, por defectuoso estado de las instalaciones.

Se observa claramente al estudiar la jurisprudencia administrativa en esta materia que se fundamenta el fallo condenatorio en la existencia de algún género de negligencia. Y, en las sentencias en que se absuelve a la Administración, la exoneración a ésta de responsabilidad se basa o en la ausencia de negligencia o en la culpa exclusiva de la víctima (vid. En este sentido, por ejemplo, la STSJ de Cataluña de 12 de junio de 1997 (RJCA 1997, 1174).

Finalmente, quiero resaltar que también existe diferencia en los criterios utilizados por uno y otro sistema de responsabilidad a la hora de determinar la existencia del nexo causal. En la responsabilidad civil, al ser la responsabilidad subjetiva el TS ha establecido que la relación causal se constituye de dos tramos, un primero llamado causalidad material, y un segundo que se conoce como imputación objetiva o causalidad jurídica.

La causalidad material busca demostrar que un determinado daño es consecuencia de la acción u omisión del responsable de acuerdo con las leyes naturales75.

Para fijar la causalidad material el TS supremo aplica diversas teorías, entre ellas destacan principalmente dos. Por un lado, la teoría de la conditio sine que non76, según la cual es causa del daño todo hecho previo al mismo, que, suprimido mentalmente, produzca a su vez la supresión de la existencia del daño. Criterio que a pesar de su aplicación reiterada por el TS no ha estado exento de críticas77. Por otro lado, la teoría de la causalidad78 adecuada o eficiente, según la cual sólo puede considerarse como causa en sentido jurídico aquellos hechos de los cuales quepa esperar a priori, según criterios de razonable regularidad, de verosimilitud estadística, la producción de un resultado79.

Además, en la responsabilidad extracontractual como ya he adelantado la relación de causalidad se complementa con la noción de imputación objetiva, que una vez determinado el daño y su causa, sirven para determinar quién ha de responder del mismo. Sin embargo, como puntualizan REGLERO CAMPOS y MEDINA ALCOZ estos criterios sirven no tanto para la determinación de la imputación causal sino más bien como criterios de exclusión de la imputación objetiva80. El propio TS81 acoge como criterios de la imputación objetiva los siguientes:

–El riesgo general de la vida: pues no cabe declarar la responsabilidad del causante del daño cuando este sea consecuencia del riesgo general de la vida. Este criterio se aplica en las siguientes sentencias. Entre otras: STS (Sala 1ª.) de 17 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8934), “no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima”. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las SSTS (Sala 1ª.) de 28 de abril de 1997 (RJ 1997, 3408), 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1869) (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5508) (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables).

–Provocación: No existe responsabilidad cuando la situación de riesgo es provocada, esto es de aplicación cuando el propio perjudicado es quién provocó la situación asumiendo un riesgo no justificado. La Sala 1°. del TS ha aplicado este criterio en la Sentencia de 18 de marzo de 2014 (RJ 2014, 96289). En ella se declara no existir responsabilidad extracontractual pues “Es cierto que en el incendio está el origen del daño, pero el nexo causal que relaciona la muerte del bombero con esta fuente de riesgo desaparece desde el momento en que inicia las labores propias de extinción y el propietario del inmueble queda al margen de actividad desarrollada en su interior, sin posibilidades de control de ningún tipo. La responsabilidad del propietario no debe enjuiciarse desde la óptica del singular riesgo creado por el incendio que motivó la intervención de la víctima”.

–Prohibición de regreso: Este criterio impide como señala YZQUIERDO TOLSADA82 “retroceder en la cadena causal cuando en ella interfiere la acción u omisión dolosa de un tercero”. Este criterio se refleja en la STS (Sala 1ª.) de 24 de febrero de 2017 (RJ 2017, 826) en la que en caso de un incendio concurren culpas de dos empresas eléctricas concluyendo TS que existe una conducta imprudente de REE en la conservación y mantenimiento de los cables de ella, que origina el incendio, pero éste a su vez se ha visto favorecido de manera próxima y no remota, por la imprudencia de ENDESA en la conservación y mantenimiento del cable de 110 KV, y en el contacto entre ambos cables, debido a la defectuosa y proco previsible instalación de los cables sobrevolando uno al otro. De ahí, que no quepa considerar infringida, dentro de la causalidad la tesis de la imputación objetiva, al sentar la sentencia recurrida que la conducta negligente de Endesa ha de calificarse como una causalidad contributiva que ha favorecido decisivamente la causación final del siniestro. En el mismo sentido SSTS (Sala 1ª.) de 18 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 293), de 14 de febrero de 2006 (RJ 2006, 884), de 7 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3553) de 10 de junio de 2008 (RJ 2008, 4246).

–Incremento del Riesgo: Según el cual sólo son relevantes las conductas que hacen que el riesgo de que un daño se produzca se eleve. En la STS (Sala 1ª.) de 2 de enero de 2006 (RJ 2006,129) razona el Alto Tribunal que no se producirá imputación cuando aún de haber obrado diligentemente el deudor o el agente el concreto evento dañoso se hubiera producido con total seguridad o con una tal probabilidad que haya de ser tenida por equivalente a la certeza. Lo que no ha ocurrido en el caso, puesto que, en la estimación del Tribunal a quo que la Sala ha de compartir, el comportamiento del piloto ha generado ciertamente el incremento de riesgo del accidente, pues considera que quedó reconocido el vuelo a baja altura entre montañas y en zonas donde había personas (testigos), proximidad a paredes rocosas y montañas a unos 3000 metros de altura en un día en que se aprecia que hay viento, paso de un lado a otro de las montañas sin guardar apenas altura, vuelo a baja velocidad y casi en estacionario cerca de su techo, sobrevuelo a poca distancia de zonas con cables de los medios mecánicos de arrastre de la estación de esquí, etc., lo que hizo concluir en una afirmación categórica “no se guardó las normas de seguridad exigibles con arreglo a las circunstancias y orografía del terreno imperantes” (También en este sentido la STS (Sala 1ª.) de 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 4483)).

–Ámbito de protección de la norma: Según este criterio sólo hay imputación causal en el caso de que la situación de la que deriva el daño tiene su origen en la trasgresión por el demandado de una norma que imponga un deber o una obligación de seguridad. STS (Sala 1ª.) de 30 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4760) “La indemnización de los daños morales exige no solamente que se aprecie una causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los hechos en que tales daños se concretan (angustia, desazón, ansiedad), sino también que pueda establecerse una imputación objetiva. Por lo general, cuando se exige indemnización de daños morales por el incumplimiento de un contrato de contenido puramente económico, como es el caso del asesoramiento de inversiones, aunque pudiera entenderse que existe una relación de causalidad fenomenológica entre la conducta del demandado y los daños psicológicos que hubiera podido sufrir el demandante, no puede establecerse una imputación objetiva en base al criterio del fin de protección de la norma cuando explícita o implícitamente no se ha tomado en consideración la vulneración de bienes de la personalidad (tales como la integridad, la dignidad o la libertad personal) en relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, salvo en el caso de que el incumplimiento contractual sea doloso, pues en tal caso el título de imputación se deriva de la previsión del art. 1107 del Código Civil (LEG 1889, 27) de que ‘en caso de dolo responderá el deudor de todos los (daños y perjuicios) que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación’ (sentencia 366/2010, de 15 de junio (RJ 2010, 5151)). En el caso objeto del recurso, no existen datos que permitan afirmar que el incumplimiento de los deberes de información por parte de Renta 4 sea doloso. Y en los contratos relativos al mercado de valores, la regulación de las obligaciones de los intervinientes en tal mercado no toma en consideración la vulneración de bienes de la personalidad, sino simplemente los intereses económicos de los intervinientes, así como de la economía general. Por tanto, no existe título que permita imputar a Renta 4 la responsabilidad por los daños morales que haya podido sufrir el demandante, al contrario de lo que ocurría con los daños patrimoniales”.

–Consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo y de la confianza: No existirá tampoco responsabilidad extracontractual cuando el perjudicado tenga el dominio de la situación. Así en la STS (Sala 1ª.) de 10 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4183) no existe responsabilidad pues, aunque en el incendio está el origen del daño, no hay es causalidad jurídica o imputación objetiva para atribuir el resultado dañoso a la comunidad demandada por el hecho de no haber ejecutado el acuerdo en ese breve plazo de tiempo que va desde que este se adopta hasta que ocurre el incendio. El incendio se produjo dentro de la esfera de actuación de doña Angustia, sin que ninguna intervención tuviera la comunidad de propietarios, puesto que se inicia en el piso de su propiedad y no en un elemento común y en ningún caso puede imputarse a la Comunidad responsabilidad en la causación o agravación posterior de los daños, directamente vinculados a su actuación. La responsabilidad de la comunidad no debe enjuiciarse desde la óptica del singular riesgo creado por el incendio, ni del pánico derivado del mismo, pues no fue ella quien lo originó, sino desde la negligencia de la vecina, y del riesgo asumido por los propios vecinos que conocían perfectamente el estado de la puerta y que tenían además la llave para abrirla.

Cabe concluir que la responsabilidad por daños se mueve en una escala de grises de tal manera que ni la responsabilidad patrimonial de la Administración es tan objetiva, ni la responsabilidad extracontractual es tan subjetiva. Una y otra se ven matizadas por diversos criterios, que suavizan su característica esencial.

1.Vid. LEGUINA VILLA, J. “La responsabilidad patrimonial de la Administración y de las autoridades a su servicio” en “La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” (Dir. LEGUINA VILLA, J. y SÁNCHEZ MORÓN, M), Tecnos. Madrid, 1993, pp. 394 y ss.

2.Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. Principios de Derecho Administrativo General II, Iustel. Madrid, 2009, p. 497.

3.Vid. COSCULLUELLA MONTANER, L. Manual de Derecho Administrativo, Parte General, Civitas. Madrid, 2012, p. 560.

4.Vid. MIRANDA GONÇALVEZ, R. “La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en el ámbito sanitario español” en Dereito á saúde (Coord. DE SOUSA, IFA), Juruá. Lisboa, 2017, p. 254.

5.Vid. LEGUINA VILLA, J. y DESDENTADO DAROCA, E. “La protección jurídica del administrado. La responsabilidad patrimonial de la Administración: evolución y principios actuales”, DGPJ (Dirección General de Política de Justicia), Ministerio de Justicia. Portugal, 2013, p. 4.

6.En la actualidad el carácter directo de la responsabilidad se refleja en primer lugar en el art.36 LRSJP, haciéndose referencia al mismo en el resto del articulado, por ejemplo, el artículo 97:Liquidación y extinción de organismos públicos estatales, el artículo 115: Régimen de responsabilidad aplicable a los miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales designados por la Administración general del Estado, o el artículo 135: Estructura organizativa de las fundaciones.

7.Vid. ARIAS MARTÍNEZ Mª. A. “La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas: objetividad y relación de causalidad en la jurisprudencia reciente”, “Revista Aragonesa de Administración Pública”, núm. 15, 1999, pp. 407-443.

8.Vid. MUÑOZ GUIJOSA, Mª. A. “Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial administrativa. Antijuridicidad y atención al tipo de funcionamiento administrativo”, RAP, núm. 187, 2012, pp. 97-139.

9.Vid. MARTÍN REBOLLO, L. “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica”, Documentación Administrativa, núm. 237-238, 1993, pp. 105 y ss.

10.Cfr, SSTS de Castilla y León de 2 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 931) y de 14 de noviembre 2014 (JUR 2014, 1034).

11.De interés en el tratamiento de esta cuestión resulta, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Estudios sobre autonomías territoriales, Civitas. Madrid, 1985. TORNOS MAS, J. “La sentencia del Tribunal Constitucional 247/2007 y el sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”, Revista d’estudis autonòmics i federals, núm. 7, 2008. Del mismo autor, “La nueva configuración de las competencias compartidas en el Estatuto de Autonomía: algunos problemas que plantea su aplicación”, RGDC, núm. 5, 2008. CHITI, M. “El organismo de Derecho Público y el concepto comunitario de Administración Pública”, Justicia Administrativa: Revista de derecho administrativo, núm. 11, 2001, pp. 33 y ss.

12.Vid en relación con el tema, BETANCOR RODRÍGUEZ, A. Las Administraciones independientes, Tecnos. Madrid, 1994. CALVO SÁNCHEZ, L. El régimen jurídico de los Colegios Profesionales, Civitas, Madrid, 1998. MAGIDE HERRERO, M. Límites constitucionales de las Administraciones independientes, INAP, Madrid, 2000, y PÉREZ MORENO, A. (coord.), Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, 2 tomos, Civitas. Madrid, 1994.

13.Vid. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, P. Responsabilidad Patrimonial de la Administración por Accidentes de Tráfico, Aranzadi. Pamplona, 2008, p. 225.

14.Vid. RIVERA FRADE, M. D. “La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas en las Leyes 39/2015 y 40/2015. Aspectos sustantivos”, Revista da Asesoría Xuridica Xeneral, núm. 7, 2017, p. 78.

15.Art. 33.1 LRJSP.

16.Vid. SÁNCHEZ MORON, M. Derecho Administrativo: parte general, Tecnos. Madrid, 2016, p. 966.

17.Cfr, Sentencia TS (Sala 3ª.) de 15 de noviembre de 1992 (RJ 1993, 10115).

18.Cfr, STS (Sala 3ª.) de 23 de noviembre de 1991 (RJ 2000, 1370).

19.Cfr, STS (Sala 3ª.) de 25 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4708). En esta sentencia, se aplica la regla establecida en el párrafo segundo del art.140.2 (art. 32.2 en la actualidad) ya que el criterio aplicable al caso concreto es el de competencia, a pesar de no condenar en este caso al pago de la responsabilidad patrimonial de la administración: “Tampoco es posible insistir en las razones de la sentencia para atribuir al Estado la inexistencia del servicio de práctico y el por qué se le exoneró de responsabilidad por ello, como tampoco existe duda acerca de la no asistencia por inexistencia de un servicio de remolque adecuado a la maniobra que era preciso realizar para evitar la pérdida total del buque como finalmente ocurrió”.

20.Estos criterios legales pueden ser inicialmente ponderados por el lesionado a efectos de determinar la administración a la que se dirige y para articular incluso su pretensión. Pero la valoración y el seguimiento de una actuación coherente con ella no constituyen una carga que pese sobre el particular lesionado, el cual puede proceder según le dicte su buen juicio y la vista de las apariencias, siendo cuestión por dilucidar entre las Administraciones corresponsables la relativa a la posición en que cada una queda situada por el juego de aquellos principios. RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE, J.I. Memento Práctico: Responsabilidad Patrimonial de la Administración, Francis Lefebvre. Madrid, 2017, p. 272.

21.Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo…, cit. p. 996.

22.Vid. MIR PUIGPELAT, O. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Hacía un nuevo sistema, Edisofer. Madrid, 2012, p. 339-341.

23.Vid. Como referentes en este ámbito de estudio: PAVELEK ZAMORA, J.E. “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”, Revista de Derecho de los Seguros Privados: revista práctica de doctrina, legislación y jurisprudencia de seguros, núm. 3-4, 1997, pp. 17-30. GAMERO CASADO, E. “Los contratos de seguro de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas”, REDA, núm. 103, 1999, p. 357 y ss.

24.Vid. GRIJALBA LÓPEZ, J.C. “La compañía aseguradora en el procedimiento de responsabilidad patrimonial”, Derecho y salud, Vol. 21, núm. extra-1, 2011, p. 156.

25.Vid. ARQUILLO COLER, B. Seguro y responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Atelier. Barcelona, 2008. Concretamente el Capítulo IV “Análisis de un grupo de casos: seguro y responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria”, pp. 203-259.

26.Para aproximarse a esta interesante cuestión resulta esclarecedora la lectura de BUSTO LAGO, J.M. “Jurisdicción competente para conocer de las acciones de responsabilidad civil frente a una Administración Pública en el caso de existencia de un seguro de responsabilidad civil” en Homenaje al Profesor LLuis Puig i Ferriol (Coord. ABRIL CAMPOY, J.M y AMAT LAARI, M.E), Tirant lo Blanch. Valencia, 2006, pp. 523 y ss.

27.Cfr. en relación con esta materia las SSTS de 11 de julio de 1995 (RJ 1995, 5632), de 19 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3404), de 30 de abril de 2001 (RJ 2001, 6853), de 30 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7973).

28.Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo…, cit., pp. 965 y 966.

29.Vid. En este sentido, CARBAJO DOMINGO, M. A. “’La responsabilidad del contratista en los Servicios Públicos’ (II): análisis casuístico jurisprudencial”, El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 10, 2010, p. 9.

30.Cfr, STSS (Sala 3ª.) de 3 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4707), de 24 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4989) y de 24 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1894).

31.Vid. RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE, J.I. Memento Práctico: Responsabilidad…, cit., p. 69; LEGUINA VILLA, J. y DESDENTADO DAROCA, E…, cit., p. 9. SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo…, cit., p. 963, utiliza para esclarecer estos supuestos los siguientes ejemplos: no será normalmente indemnizable la pérdida de beneficios esperados de un espectáculo que no se autoriza, en caso de anulación del acto que lo impide, pero sí los gastos efectuados por los promotores. Tampoco se indemnizará la pérdida de meras expectativas de carrera que hubiera tenido un funcionario de no haber sido sancionado ilegalmente.

32.La tesis mantenida por el TS es que “no existe lesión efectiva cuando se perjudican meras expectativas que no son derechos adquiridos, puesto que nuestro ordenamiento jurídico conforma la responsabilidad de la Administración con carácter objetivo y no puede predicarse el término de lesión cuando no se trata de una conducta antijurídica realizada por la Administración, sin que la carga del elemento lesión resida especialmente en el daño producido en el patrimonio del particular”. SSTS (Sala 3ª.), de 12 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3976), de 3 de julio de 2001 (RJ 2001, 6576), de 6 de junio de 2011 (RJ 2011, 5062), de 10 abril de 2012 (RJ 2012, 4463). Sin embargo, si se reconoce la indemnización de las meras expectativas en aquellos casos en que sean motivadas por la propia Administración pública, en base al principio de protección de la confianza legítima. SSTS de 5 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1623), de 26 de junio de 1994 (RJ 1994, 4981) y más recientemente en la de 15 de diciembre de 2010 (RJ 2010, 292).

33.Este criterio tiene su reconocimiento en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, por la que se aprueba el nuevo baremo de indemnizaciones por accidentes de tráfico. Así lo desataca RIVERA FRADE, M. D. “La Responsabilidad Patrimonial…”, cit., p. 90.

34.Vid. En el mismo sentido la STS (Sala 3ª.) de 7 de junio de 2011 (RJ 2011, 5091).

35.El primero de los elementos estructurales de este concepto (Responsabilidad del Estado) es la lesión patrimonial equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. SSTS (Sala 3ª.), de 15 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8126), de 10 de julio de 1992 (RJ 1992, 6324), de 7 de julio de 1997 (RJ 1997, 5636).

36.Vid. La responsabilidad patrimonial…, cit., p. 192.

37.En este sentido se pronuncia numerosas SSTS (Sala 3ª.) de 7 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7528), de 20 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2676), de 26 de enero de 2010 (RJ 2010, 3160), de 3 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6597), entre otras.

38.Así lo dispone el art. 34.2 LRJSP: “La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado”.

39.Vid. RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE, J.I. Memento Práctico: Responsabilidad…, cit., p. 82.

40.Cfr, SSTS (Sala 1ª.) de 21 de enero de 2009 (RJ 2009, 772), de 19 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1241).

41.El pretinum doloris, no debe confundirse con los daños morales. El TS lo define como una categoría independiente comprensiva tanto del daño moral como de los sufrimientos físicos y psíquicos del perjudicado.

42.Cfr, SSTS (sala 3ª.) de 4 de octubre de 1999 (RJ 1999, 8539) y de 11 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6896)

43.Por ejemplo, los ruidos y molestias que genera en un barrio la realización de una obra urbana. SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo…, cit., p. 963.

44.Vid. DE AHUMADA RAMOS, F.J La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas…, cit., p. 156 a 161.

45.Vid. RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE, J.I. Memento Práctico: Responsabilidad…, cit., p. 73.

46.Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo…, cit., p. 964.

47.Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A. Principios de…, cit., p. 496.

48.Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo…, cit., p. 961.

49.Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R Curso de Derecho…, cit., p. 368, consideran al interpretar el alcance del art. 141 de la derogada LRJAP que “lo que quiso decir y dijo… es que hay lesión y, por tanto, responsabilidad de la Administración siempre que no existan causas de justificación capaces de legitimar el perjuicio material producido, esto es, siempre que no concurra un título jurídico que determine e imponga como rigurosamente inexcusable, efectivamente querido, o al menos, eventualmente aceptado el perjuicio contemplado”.

50.Vid. PINILLA RODRIGUEZ, F.A. “La antijuridicidad en el régimen general de responsabilidad patrimonial de la Administración en España. Características esenciales y su función en la lesión resarcible”, Derecho Administrativo, accesible en: https://studylib.es/doc/5237974/la-antijuridicidad-en-el-r%C3%A9gimen-general-de-responsabilidad (Última vez accedido en 26-11-2020).

51.Cfr, SSTS (Sala 3ª.) de 7 junio de 1988 (RJ 1988, 4603), de 29 mayo de 1989 (RJ 1989, 3916), 8 febrero de 1991 (RJ 1991, 1214), de 2 noviembre de 1993 (RJ 1993, 8182), sentencias de 31 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9384) y 30 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7971), de 8 de mayo de 2007 (RJ 2007) y de 19 de mayo de 2010(RJ 2010, 3654)

52.Vid. NIETO GARCÍA, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad del Estado”, REDA núm. 4, 1975, p. 95. Del mismo autor, “La relación de causalidad en la responsabilidad administrativa: doctrina jurisprudencial”, REDA, núm. 51, 1986, p. 427.

53.Vid. LEGUINA VILLA, J. y DESDENTADO DAROCA, E. La protección jurídica…, cit., p. 8

54.Vid. La responsabilidad patrimonial de la Administración pública urbanística, Tesis doctoral dirigida por TRAYTER JIMNÉNEZ, J.M, Universidad De Gerona, 2013, p. 97.

55.Cfr, SSTS (Sala 3ª.) de 5 de junio de 1989 (RJ 1989, 4338), de 22 de marzo de 1995 (RJ 1995, 1986), de 24 de febrero de 2005 (RJ 2005, 4443), de 21 de abril de 2005 (RJ 2005, 4314), de 18 de abril de 2007 (RJ 2007, 3684) y de 4 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5662).

56.Cfr, SSAP de Alicante, de 17 de abril de 2008 (AC 2008, 1385), de Barcelona, de 10 de abril de 2000 (AC 2000/1664), entre otras.

57.Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J. Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Civitas. Madrid 2006, p. 348.

58.Cfr, STS de 5 de junio de 1989 (RJ 1989, 4338), previamente citada.

59.Cfr, SSTS (Sala 3ª.) de 24 de abril de 2003 (RJ 2003, 5409), de 24 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3691), de 4 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3918), de 22 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4934).

60.Pueden verse también en el mismo sentido, y entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 16 de junio de 2003 (JUR 2003, 234339) y de 20 de junio de 2003 (JUR 2003, 234410); y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de marzo de 2003 (JUR 2003,129957).

61.Vid. RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE, J.I. Memento Práctico: Responsabilidad…, cit., p., 97.

62.Cfr, SSTS (Sala 3ª.) de 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4911), de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000, 4051), de 9 de febrero de 2015 (RJ 2015, 904).

63.Cfr, SSTS (Sala 3ª.) de 22 de julio de 1988 (RJ 1988, 6095), de 25 de enero de 1997 (RJ 1997, 266), de 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 6606) 12 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9498), de 8 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7945), de 9 de febrero de 2015 (RJ 2015, 904), de 18 de enero de 2016 (RJ 2016, 8).

64.Sobre esta cuestión, vid. ASENCIO CANTISAN, H. “Algunas cuestiones relativas a la imprudencia médica”, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, núm. 1, 1993, pp. 491 a 501.

65.Vid. Derecho Administrativo I…, cit., p. 671. También comenta esta celebre sentencia PANTALEÓN PRIETO, F. “Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen general de las administraciones públicas”, Documentación Administrativa, núm. 237-238, 1994, p. 239-253

66.Vid. PEÑA LÓPEZ, F. La culpabilidad en la responsabilidad extracontractual, Comares. Granada, 2002, pp. 595-641.

67.Vid. RUIZ DE PALACIOS VILLAVERDE, J.I. Memento Práctico: Responsabilidad…, cit., p. 60

68.Cfr, SSTS (Sala 3ª.) de 10 de mayo de 2005 (RJ 2005, 5827), de 4 de junio de 2002 (RJ 2002, 6292), de 3 de octubre del 2000 (RJ 2000, 7799), de 27 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9460), entre otras.

69.Vid. “Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”, Jueces para la Democracia, núm. 29, 1997, p. 67.

70.Más recientemente reiteran esta doctrina: SSTS (Sala 1ª.) de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999/7245), de 16 de diciembre de 2008 (RJ 2008/1353) y de 31 de mayo de 2011 (RJ 2011/4005).

71.Vid. ROCA TRIAS, E. y NAVARRO MICHEL, M. Derecho de daños, Tirant lo Blanch. Valencia, 2011, pp. 27-28.

72.Vid. BUSTOS PUECHE, J.E., “La antijuridicidad, presupuesto de la responsabilidad extracontractual”, Diario La Ley, núm. 6091, 2004, p. 2.

73.Actualmente art. 145 del RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Su contenido es el siguiente: La responsabilidad prevista en este capítulo podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente.

74.Vid. DE PABLO CONTRERAS, P. “Consejo consultivo de la Rioja”, Repertorio General de Normativa, Memoria, Dictámenes y Doctrina Legal, 1999, pp. 62-107.

75.Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. (et. Al). Manual de Derecho civil…, cit., p., 205.

76.También conocida como Teoría de la equivalencia de las condiciones, expuesta por primera vez en por el penalista alemán VON BURI, M. en Ueber Causalitat und deren Verantwortung, 1873.

77.Vid. BINDING, K. Die normen und ihre Übertretung, Leipig, 1916, t. II, 1°., p. 479 que considera que si se aplicara esta tesis consecuentemente, todos seríamos responsables de todo. YZQUIERDO TOLSADA, M. Responsabilidad…, cit., p. 209. Considera que es un criterio sumamente excesivo, pues, al hacer responsable a la persona de todas las consecuencias, se llega a conclusiones que la propia razón no puede administrar ROCA TRÍAS, E. Derecho de daños…, cit., p. 206 puntualiza así que la crítica ha dado lugar a la matización de la teoría de la conditio sine qua non, siendo conducta responsable aquella condición más ajustada a las leyes de la experiencia científica.

78.Formulada por VON KRIES “Warsheinlichkeit und Mo Glichkeit im Strafrecht”, ZGSTr, 1889, p. 529. En esta teoría distingue entre dos tipos de causas: probables e improbables, y únicamente toma en consideración las segundas atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

79.Vid. YZQUIERDO TOLSADA, M. Responsabilidad…, cit., p. 211

80.Vid. “El nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor” en Tratado de Responsabilidad Civil (Coord. REGLERO CAMPOS, L.F; BUSTO LAGO. J. M), Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona, 2014, p. 786.

81.Cfr, SSTS (Sala 1) de 4 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1873), de 21 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 144).

82.Vid. Responsabilidad…, cit., p. 217.