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a) Gegenstand und Begriff der Strafe

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Konnte für die Ökonomik das Ergiebigkeitsprinzip als elementarer Steuerungsmechanismus ausgemacht werden, so ist grundlegend für das Strafrecht die Sanktion[257]. Die Sanktion ist formal der letzte Bezugspunkt jeder strafrechtlichen Vorschrift, Diskussion und Normanwendung, durch die die Sanktion entweder im ersten Schritt abstrakt begründet oder in einem zweiten Schritt konkret einem Rechtssubjekt zugeordnet werden soll[258]. Rein rechtstechnisch formen die allgemeinen und besonderen Sanktionsnormen zusammen allein die Voraussetzungen, um ein Fehlverhalten mit Strafe ahnden zu können[259]. Die Sanktionsnorm fordert also nicht bestimmtes Verhalten und macht nicht einmal konkrete Vorgaben, wie sich eine Person zu verhalten hat. Sie ahndet zunächst nur einzelne unerwünschte Verhaltensweisen mit einem empfindlichen Übel und sorgt so für die handlungswirksame Anerkennung aufgestellter Verbote[260].

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Diese Zurückhaltung, grundsätzlich gerade kein bestimmtes Verhalten zu fordern, entspricht einer freiheitlichen Gesellschaft[261]. Für die Bundesrepublik ist diese allgemeine Handlungsfreiheit ausdrücklich festgeschrieben in Art. 2 Abs. 1 GG: „Jeder hat das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“ Auch der Schrankentrias der allgemeinen Handlungsfreiheit liegt lediglich die Überlegung zugrunde, dass die Handlungsfreiheit eine Begrenzung verlangt, die dem Einzelnen ein Mindestmaß an sozialem Verhalten abverlangt. Lediglich dieses absolute Minimum ergibt sich aus der von Binding beschriebenen gedanklichen Umwandlung der Strafgesetze in einen Befehl, in eine sog. Verhaltensnorm oder genauer: in eine Mindestverhaltenserwartung[262].

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