Читать книгу La nueva regulación europea de la venta de bienes muebles a consumidores - Margarita Castilla Barea - Страница 20

Como ya se ha dicho, la Directiva (UE) 2019/771 se ocupa de los contratos de compraventa, suministro y obra de objetos muebles tangibles, celebrados entre un consumidor y un vendedor (art. 3.1 DCCB), aspecto éste en el que no se aparta esencialmente de lo previsto en la norma que le antecede, aunque las definiciones legales de los sujetos contratantes sí que han sido objeto de algunas modificaciones.

a) Por lo que concierne al primero de los sujetos mencionados, el art. 2.2) DCCB entiende por

«”consumidor”: toda persona física que, en relación con los contratos regulados por la presente Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión80».

Como puede verse, la norma restringe el concepto legal a las personas físicas81 y las considera consumidoras a efectos de la protección jurídica que les brinda solamente cuando actúan con propósitos que no permitan dudar de su condición de tales. El texto del precepto, literalmente interpretado, resulta muy taxativo y, de hecho, no es este uno de los supuestos en los que el legislador europeo ha optado por dejar fuera de toda duda, mediante su incorporación a la letra de la norma, un margen de libertad de los Estados miembros, superior al que se deduce de la misma. Sin embargo, esta conclusión está en contradicción con lo señalado en la parte expositiva de la Directiva (UE) 2019/771 que sí abre la puerta a ampliaciones nacionales del concepto de consumidor, en un doble sentido:

1.º– Atendiendo a lo consignado en el Considerando (21), la restricción del art. 2.2) DCCB a las personas físicas como únicos sujetos que tienen la condición legal de consumidores puede ampliarse considerablemente a voluntad de los Estados miembros y quedar, por tanto, en agua de borrajas82:

«…los Estados miembros deben seguir teniendo la libertad de hacer extensiva la protección que la presente Directiva proporciona a los consumidores también a las personas físicas o jurídicas que no sean consumidores en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas emergentes y pymes83». (La negrita es nuestra).

2.º– Además, y teniendo en cuenta lo especificado en el Considerando (22) tampoco los fines con que actúe el consumidor tienen necesariamente que ser determinantes, en el sentido restrictivo que se desprende de la dicción literal del art. 2.2. DCCB, de la aplicación o no de la tuición otorgada al consumidor por la nueva normativa legal puesto que, una vez más, se concede un amplio margen de decisión al respecto a los Estados miembros de la Unión Europea:

«La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan al margen de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, los Estados miembros también deben seguir teniendo la libertad de determinar, en el caso de los contratos con doble objeto, en los que el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona, y en los que el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, si dicha persona debe ser considerada un consumidor y en qué condiciones»84.

Por consiguiente, aunque la interpretación literal del art. 2.2) DCCB conduce a una restricción importante del concepto de consumidor, derivada tanto de sus características personales –ser persona física, exclusivamente–, como del propósito que preside su contratación –ajeno en todo caso a su actividad comercial, empresarial o propia de su oficio o profesión–, la aplicación de lo previsto en los Considerandos (21) y (22) dará lugar, previsiblemente, a nuevas diferencias de régimen en los Derechos nacionales85.

En nuestra opinión, conceder estos márgenes de libertad a los Estados miembros no resulta en sí mismo criticable, pero sí que se haga mención de estas posibilidades en la parte expositiva de la norma y no en su propio articulado –como se hace explícitamente en otros supuestos–, puesto que ello puede originar dudas respecto a la fuerza vinculante de las disposiciones nacionales que hagan uso de estas previsiones y ello por el pregonado nivel de armonización plena o máxima que pretende la Directiva que nos viene ocupando (art. 4 DCCB). Es por ello que, a nuestro juicio, se habría incrementado la seguridad jurídica si todas las previsiones de un poder de decisión de los Estados miembros en un sentido distinto del apuntado en la Directiva se hubiesen incluido en su articulado, como sucede, por ejemplo, con las materias reguladas en los arts. 3.5, 3.7, 10.3, 10.6, 11.2, 12, 13.7, 16 in fine o 17.4 DCCB, a los que ya se ha hecho una escueta referencia en un apartado anterior.

En otro orden de ideas, no está de más destacar que, según la STJUE de 4 de junio de 201586:

«…el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de esta Directiva tiene la obligación, siempre que disponga de los datos jurídicos y fácticos necesarios a estos efectos o pueda disponer de ellos a simple requerimiento de aclaración, de comprobar si el comprador puede tener la condición de consumidor en el sentido de dicha Directiva, aunque este último no la haya alegado expresamente»87.

b) Por lo que respecta a la definición legal de la contraparte del consumidor, el art. 2.3) DCCB define así al

«”vendedor”: toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúa, incluso a través de otra persona que actúe en su nombre o por su cuenta, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, en relación con los contratos regulados por la presente Directiva88».

La norma perfecciona desde luego la definición propuesta en su día en el art. 1.2.c) de la Directiva 1999/44/CE89, que no incluía en el concepto de vendedor a los auxiliares, dependientes o intermediarios que actuasen en nombre o por cuenta de este –aunque la misma conclusión se extraía de las reglas generales del Derecho de Obligaciones y Contratos–, aunque tal vez la adición más llamativa que se ha añadido ahora en el nuevo texto legal sea la consideración explícita de las personas de Derecho Público como eventuales vendedores. En la parte expositiva de la Directiva (UE) 2019/771 no se encuentra ningún tipo de aclaración o explicación a este respecto, aunque parece claro que se quiere extender la protección del adquirente también al caso en que la enajenación de bienes muebles se efectúa por personas de Derecho Público, siempre y cuando no se trate de ventas judiciales o comprendidas de algún modo en la amplia fórmula de exclusión de aplicación de la Directiva de su art. 3.4.b). Es de suponer que la norma resultará aplicable cuando la correspondiente administración pública actúe con sujeción a las reglas del Derecho Privado y no en otros casos.

Por otra parte, el mantenimiento de la exigencia de que el vendedor actúe como «profesional» impide de nuevo, como también en su momento lo hiciera la Directiva 1999/44/CE, unificar bajo un mismo régimen las compraventas entre particulares90, que no quedan bajo el manto protector de la nueva Directiva (UE) 2019/771. No obstante, cuando el vendedor particular utilice a un intermediario profesional para ofrecer en venta los bienes de su propiedad, este último habrá de extremar su diligencia para no inducir a error al consumidor adquirente acerca de la personalidad del auténtico vendedor ya que, en caso contrario, dicho intermediario podrá ser considerado como vendedor a los efectos de aplicación de la normativa protectora del consumidor adquirente, tal como estableció la STJUE C-149/15 (Sala Quinta), de 9 de noviembre de 2016, Caso Sabrina Wathelet (TJCE 2016, 403)91, en un pronunciamiento que interpreta el concepto de vendedor en el ámbito de la Directiva 1999/44/CE pero que parece perfectamente extrapolable a su sucesora.

En otro orden de ideas y en cuanto a la consideración de vendedor, es interesante tener en cuenta lo consignado en el Considerando (23) de la Directiva (UE) 2019/771, de acuerdo con el cual:

«Los prestadores de plataformas pueden ser considerados vendedores a los efectos de la presente Directiva si actúan con fines relacionados con sus propias actividades y en calidad de socio contractual directo del consumidor en la compraventa de bienes. Los Estados miembros deben seguir teniendo la libertad de ampliar la aplicación de la presente Directiva a los prestadores de plataformas que no cumplan los requisitos para ser considerados vendedores a los efectos de la presente Directiva».

Parece evidente que la conclusión de que las plataformas de compraventa en línea deben ser consideradas vendedoras y, por consiguiente, predicarse de ellas todas las obligaciones legales propias del tradens, cuando celebran directamente contratos con los consumidores, es una consecuencia que puede extraerse directamente y mediante interpretación literal de la propia definición de vendedor del art. 2.3) DCCB. El último inciso del texto transcrito contiene, además, un nuevo punto de legitimación para que los Estados miembros conviertan en este aspecto a la Directiva en norma de mínimos, ya que les habilita para ampliar su ámbito de aplicación a los prestadores de plataformas que no respondan ab initio a la definición legal de vendedor, incrementando de este modo el ámbito subjetivo de aplicación del régimen previsto en la meritada Directiva (UE) 2019/771. Parece que de este modo el legislador europeo abre la puerta a la posibilidad de exigir responsabilidades por falta de conformidad de los bienes a las plataformas a través de las cuáles los vendedores y consumidores entran en contacto y efectúan su contratación; en tal caso, no podrían alegar su condición de meros intermediarios irresponsables en dicho proceso. Y ello sin perjuicio de que, ya actualmente y de manera eventual, sí que pudiera considerárseles responsables en vía de regreso ante el vendedor, en virtud de lo dispuesto en el art. 18 DCCB, cuando se acredite que la falta de conformidad de la que aquel hubo de responder proviene de acciones u omisiones propias de la plataforma92.

1. Ambas especificadas en la propia denominación oficial de la Directiva (UE) 2019/771: el Reglamento (CE) n.º 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE.

2. Esta, a su vez, fue el fruto de un proceso legislativo que se inició con el Libro Verde sobre las garantías de los bienes de consumo y los servicios postventa, de 15 de noviembre de 1993 [COM(1993), 509 final], a partir del cual se elaboró la primera Propuesta de Directiva sobre la venta y las garantías de los bienes de consumo, de 23 de agosto de 1996 (DOC núm. 307, de 16 de octubre de 1996), a la que siguió la Propuesta modificada de Directiva sobre la venta y las garantías de los bienes de consumo, de 1 de abril de 1998 (DOC núm. 148, de 15 de mayo de 1998).

3. Puede decirse que hay un precedente muy significativo de toda la regulación de mayo de 2019 y que no es otro que la fallida Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea, más conocido por sus siglas en inglés (CESL), Bruselas, 11.10.2011 COM(2011) 635 final. A pesar de su notoria influencia en buena parte de la nueva regulación, que puede justificar referencias puntuales al mismo, su análisis excede de nuestro objetivo en estas páginas.

4. El documento que condensaba su programa político está disponible en español. Cfr. JUNCKER, Jean-Claude (2014).

5. COMISIÓN EUROPEA (2015), Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones; Bruselas, 6.5.2015, COM(2015) 192 final.

6. Los otros dos consistían en «crear las condiciones adecuadas para que las redes y servicios digitales prosperen» y «aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de nuestra economía digital europea». Cfr. COMISIÓN EUROPEA (2015: 2 y 3).

7. COMISIÓN EUROPEA (2015: 4).

8. COMISIÓN EUROPEA (2015: 4 y 5). De la afirmación de esta hipotética preexistencia de lagunas legales en el Derecho europeo aplicable a los contratos de acceso a contenidos digitales disiente matizadamente CÁMARA LAPUENTE, Sergio (2016: 8-9, texto y nota 10).

9. Por ello y por relaciones de complementariedad, MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2020a: 1), las califica como «dos Directivas “hermanas”». La doctrina resalta la complementariedad entre ambas, que regulan esencialmente las mismas cuestiones, si bien en relación con un ámbito objetivo distinto que hace que no coincidan en su aplicación a un mismo supuesto. En este sentido, cfr. también MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 931).

10. COM(2015) 634 final.

11. COM(2015) 635 final.

12. COM(2017) 637 final.

13. En este sentido, señalan DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo (2021: 3 y 10) que la fragmentación en la regulación de los regímenes jurídicos aplicables a las compraventas presenciales y en línea constituía un gran inconveniente de la Propuesta originaria de 2015.

14. En este sentido, cfr. IZQUIERDO GRAU, Guillem (2020a: 1591-1592).

15. Sin ambages se afirma en el Considerando (4) de la Directiva (UE) 2019/771 que: «El comercio electrónico es un motor fundamental de crecimiento en el marco del mercado interior».

16. Tal como se recuerda en el Considerando (9) de la Directiva (UE) 2019/771, «la necesidad de mantener normas coherentes sobre compraventa y garantías para todos los canales de venta se confirmó en el control de adecuación de la legislación en materia de protección de los consumidores y comercialización publicado por la Comisión el 29 de mayo de 2017, que también incluía la Directiva 1999/44/CE».

17. Su contenido y formulación es similar al del primer artículo de otras directivas en materia de consumo, especialmente, las que presentan entre sí una relación más estrecha, como es el caso de las Directivas 2011/83/UE y (UE) 2019/770. Todos ellos se refieren al propósito de contribuir al funcionamiento del mercado interno y al logro de un elevado nivel de protección de los consumidores.

18. COMISIÓN EUROPEA (2011), Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea; Bruselas, 10.10.2011, COM(2011) 635 final.

19. Para DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo (2021: 3), precisamente el carácter facultativo y no imperativo que se atribuía al CESL, fue uno de los principales motivos de su fracaso. Sobre el CESL existen múltiples e interesantes trabajos, entre los que destacamos el de VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo (2013).

20. COM(2017) 637 final, p. 9.

21. «Armonización plena» es la expresión que prefiere el legislador europeo. Se encuentra, también, en la Propuesta originaria: cfr. COM(2015) 635, final, p. 8.

22. En este sentido, entre otros, MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 2) y MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 932). No obstante, en general, la doctrina considera sinónimas ambas calificaciones y las usa conjunta o indistintamente. Cfr. por ejemplo, ARNAU RAVENTÓS, Lidia (2020: 797), DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo (2021: 3).

23. Autores como EBERS, Martin (2010: 5) y MARTÍN ARESTI, Pilar (2011: 1691) sitúan el cambio de orientación en la política legislativa de la Comisión Europea, desde las directivas de mínimos a las de máximos en materia de Consumo, en el proceso de gestación de la Directiva 2011/83/UE, destacando que todas las dictadas antes de 2002 eran de mínimos.

24. En este sentido y como se explica en los Considerandos (7) y (8), las empresas pueden verse abocadas a sufragar costes adicionales para respetar las normas imperativas de cada Estado miembro en materia contractual, lo que puede disuadirlas de expandir su comercio a nivel internacional; por su parte, la incertidumbre sobre los derechos contractuales que asisten a los consumidores en los diversos Estados miembros puede disuadirles de participar en el comercio transfronterizo. El argumento vuelve a traerse a colación en el Considerando (10), entre otros.

25. Debe tenerse en cuenta que algunas legislaciones nacionales actualmente vigentes elevan los estándares de protección del consumidor respecto de los mínimos establecidos por la Directiva 1999/44/CE. En los casos en que tal nivel se sitúe por encima de lo que ahora dispone la Directiva (UE) 2019/771, habrá que modificar el Derecho nacional, minorando el exceso de protección que pudiera estar brindando a los consumidores sujetos a su ámbito de aplicación, salvo que se trate de alguno de los aspectos en que la nueva Directiva admite tal efecto. La necesidad de revisar incluso «a la baja» la protección brindada por los Derechos nacionales, como consecuencia de la adopción futura de una Directiva de máximos, había sido ya advertida por la doctrina durante el proceso de gestación de la hoy Directiva 83/2011/CE. En este sentido, cfr. MARTÍN ARESTI, Pilar (2011: 1692). En este mismo orden de ideas, observa MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 932) que las directivas de mínimos protegen más los derechos de los consumidores, al no imponer a los Estados miembros reducciones de sus niveles de protección; en cambio, las directivas de armonización máxima disminuyen la posibilidad de que los Estados miembros mejoren la posición de los consumidores, al carecer de un margen tan amplio de actuación. Y concluye categóricamente el citado autor (2020: 940) que «en cuanto a la venta de bienes de consumo, uno de los principales efectos de la Directiva 2019/771 será la reducción del nivel de protección de los consumidores en muchos Estados miembros».

Porlo que respecta al Derecho español, el vigente art. 59.2 TRLGDCU ya otorga prioridad a la normativa sectorial de consumo que provenga de la transposición de directivas europeas de máximos, de modo que, si una de estas normas establece un estándar de protección distinto del ordenado por el Derecho nacional previo, ya sea mayor o menor, prevalecerá la nueva norma fruto de la transposición. De acuerdo con ello, concluye CORDERO LOBATO, Encarna (2014: 6) que: «En la medida en que la norma comunitaria no permita que los Estados miembros determinen un mayor nivel de protección, es evidente que el TRLCU no puede ser considerado fuente primaria de regulación si protege al consumidor más de lo que lo hace la directiva objeto de transposición». Destaca la autora (2014: 8) que, a estos efectos, es preciso que la directiva transpuesta disponga expresamente la improcedencia de un nivel de protección superior, que es, justamente, lo que sucede con la Directiva (UE) 2019/771 que aquí nos ocupa.

26. Como concluye el propio MORAIS CARVALHO, Jorge (2006: 243 y ss.) y (2020: 932), lo cierto es que en el ámbito del Derecho del consumo, las directivas de mínimo resultan más tuitivas de los consumidores y las de armonización máxima tienden más a la realización del mercado común y a la inexistencia de barreras a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. Señala este autor que la tendencia mayoritaria actual, desde la aprobación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, es la armonización máxima.

27. CÁMARA LAPUENTE, Sergio (2016: 12) habla de «armonización plena selectiva» en referencia a la técnica de armonización que resulta común a las Directivas (UE) 2019/770 y 771. Para DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo (2021: 2), el art. 4 DCCB resulta «desconcertante» y el resultado final de la Directiva, por esta alternancia práctica entre armonización de mínimos y máximos, es «un tanto agridulce».

28. En opinión de MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 932), el margen de libertad que se concede a los Estados miembros se explica, de una parte, por la procedencia de la nueva Directiva, de una que lo era de mínimos, pero, sobre todo, se trata «más de una cuestión de conveniencia política». En todo caso, como señala el autor (2020: 934) conservan una libertad considerable.

29. Es decir, no propone un régimen jurídico completo del contrato de compraventa de bienes muebles entre empresarios y consumidores. De ahí que DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo (2021: 5) hablen de «Directiva de aplicación limitada».

30. Con mayor claridad se expresaba este efecto en la Propuesta modificada de Directiva de 31 de octubre de 2017: «La propuesta no armonizará todos los aspectos relativos a los contratos de compraventa de bienes. Se centra en profundizar en la armonización únicamente de los principales derechos contractuales de la UE obligatorios, específicos y fundamentales de los consumidores que son esenciales en las transacciones transfronterizas y que han sido identificados como obstáculos al comercio por las partes interesadas, y son necesarios para generar confianza en los consumidores». Cfr. COM(2017), 637 final, p. 9.

31. Consignaremos a continuación en el texto los supuestos en que la Directiva (UE) 2019/771 permite un margen de decisión a los Estados miembros que puede desembocar en diferencias regulatorias de la materia específicamente regida por la misma, es decir, diferencias relativas al ámbito objetivo o subjetivo de aplicación definido en la propia norma, a sus consecuencias, etc., pero no a aquellas aclaraciones que hace el legislador europeo respecto de cuestiones no afectadas por la Directiva y que, por tanto, quedan a merced de los Estados miembros, pero no porque se les dé aquí libertad para regularlas, sino porque directamente han quedado excluidas del universo afectado por la nueva norma armonizada. Tal es el caso, en nuestra opinión, de las materias a que se refiere el art. 3.6 DCCB –atinentes al Derecho contractual general– y también el segundo inciso del art. 3.7 DCCB, concerniente a las reglas del saneamiento por vicios ocultos no específicamente aplicables a contratos con consumidores, como es el caso de las contenidas en los arts. 1484 y ss. CC español.

Porotra parte, se limitan también los ejemplos incluidos en el texto a las llamadas a la decisión de los Estados miembros que se contienen expresamente en el articulado de la Directiva (UE) 2019/771, es decir, en su parte normativa propiamente dicha, y no a los casos en que se apunta a la libertad de los Estados miembros en sus Considerandos o parte expositiva que son, ciertamente, bastante numerosos y a los que nos referiremos, no obstante, en sus lugares correspondientes.

32. Las diferencias de este tipo en las legislaciones nacionales determinarán que sigan siendo importantes las normas de conflicto para establecer la ley aplicable cuando se trate de ventas con elemento extranjero o transfronterizas. En este sentido, hay que tener en cuenta que la Directiva no se aplica en general al Derecho contractual, ni a aspectos del contrato de compraventa que no sean los expresamente regulados en ella (ex art. 3.6 DCCB).

33. Se trata de una previsión de nuevo cuño, inexistente en la Directiva 1999/44/CE. Al respecto, cfr. el Considerando (19) de la Directiva (UE) 2019/771.

34. MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 933): «15. Los Estados miembros también podrán mantener o introducir normas que no sean específicas para los contratos celebrados con consumidores que prevean soluciones concretas para determinados tipos de vicios que no fueran manifiestos en el momento de la celebración del contrato y –en este caso, sólo en los contratos de compraventa– que permitan a los consumidores elegir una medida correctora concreta si la falta de conformidad de los bienes se manifiesta en un plazo no superior a 30 días después de la entrega». Cfr. igualmente Considerando (19) de la Directiva (UE) 2019/771.

35. Partiendo de un planteamiento generalista, la doctrina suele enfatizar, a la vista del art. 4 DCCB, que los Estados miembros no pueden disminuir, pero tampoco incrementar, la tuición que la misma concede a los consumidores, en aras de la uniformidad de la legislación al respecto en el espacio de la Unión Europea y en interés de las adquisiciones transfronterizas que consolidan el mercado interior. En tal sentido, cfr. por ejemplo, MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 2) y MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 932). Pero, como se ha explicado en el texto, hay que tomar estas afirmaciones con las debidas cautelas.

36. Para DE VERDA Y BEAMONTE y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo (2021: 2) los aspectos más destacados del margen de disponibilidad de los Estados miembros son la fijación del plazo de garantía legal (art. 10), la extensión del plazo de presunción de la falta de conformidad (art. 11) y la exigibilidad o no de denuncia previa de la falta de conformidad como condición para que el consumidor pueda hacer valer sus derechos (art. 12).

37. Lo que no obsta para que el art. 25 DCCB tenga por destinataria a la propia Comisión Europea y no a los Estados miembros.

38. Consideramos, a este respecto, que es inexacto el Considerando (66) de la Directiva (UE) 2019/771, cuando señala que: «La Directiva 1999/44/CE debe derogarse. La fecha de derogación debe coincidir con la fecha de transposición de la presente Directiva» (la negrita es nuestra). Si se acata lo dispuesto en el art. 24 DCCB es imposible que esto suceda, porque dicho precepto ordena a los Estados miembros que la Directiva esté ya transpuesta el 1 de julio de 2021, es decir, seis meses antes de la fecha de derogación de la Directiva 1999/44/CE que se produce taxativamente, a tenor del art. 23 DCCB, el 1 de enero de 2022. Es evidente que se trata, pues, de un desliz, y que lo que realmente ha querido decir el legislador europeo es que la fecha de derogación de aquella Directiva debe coincidir necesariamente con la de inicio de vigencia de las normas relativas al régimen jurídico de las garantías por falta de conformidad dispuesto en la nueva norma europea y, por ende, en las leyes nacionales de transposición.

39. En sentido similar, MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 931) y el Considerando (66) de la Directiva (UE) 2019/771.

40. Al respecto, explica el Considerando (66) que: «(…) Con el fin de garantizar que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para que los Estados miembros den cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva se apliquen de manera uniforme a los contratos celebrados con posterioridad a la fecha de transposición, la presente Directiva no debe aplicarse a los contratos celebrados antes de su fecha de transposición».

41. Tanto la Directiva que aquí nos ocupa, como la Directiva (UE) 2019/770, fueron ambas publicadas en el DOUE L 136, 62.ª año, de 22 de mayo de 2019.

42. No se pueden descartar retrasos en esta tarea encomendada a los legisladores nacionales, por mucho que el art. 24 DCCB ordene taxativamente completar la transposición de la norma europea antes del 1 de julio de 2021, algo que, desgraciadamente, demuestra la propia la experiencia española, que no es ejemplo de pronto acatamiento de este tipo de mandatos. Sin ir más lejos, cabe recordar que nuestro país fue sancionado en su momento, precisamente, por la tardía incorporación a nuestro Derecho interno de la Directiva 1999/44/CE y no es el único caso en que esto ha sucedido. De hecho, el jueves 25 de febrero de 2021, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condenó a España a pagar una multa de quince millones de euros por no haber adoptado a tiempo la Directiva de protección de datos personales para facilitar su intercambio entre las autoridades policiales y judiciales para investigar y castigar delitos. Con todo, en esta ocasión, el legislador estatal ha querido sortear la amenaza de nuevas sanciones y el Real Decreto-ley 7/2021 efectúa, como ya se ha señalado, la transposición, entre otras, de las dos directivas de 20 de mayo de 2019.

43. Sobre las pautas y expectativas que ya existen en relación con la proyectada revisión de la Directiva (UE) 2019/771 que anuncia su art. 25, nos remitimos a lo expuesto en el último Capítulo de esta obra.

44. La Directiva (UE) 2019/771 contrasta en este punto con su predecesora: a pesar de que el art. 1 de la Directiva 1999/44/CE, lleva por rúbrica «Ámbito de aplicación y definiciones», lo cierto es que no se encontraba verdaderamente en él una consideración específica o delimitación de su ámbito de aplicación, que había de deducirse del sentido de los términos glosados en el precepto.

45. La parte expositiva de la Directiva (UE) 2019/771 manifiesta a las claras desde el primer momento que la intención del legislador europeo es diseñar un régimen jurídico único en la materia que aborda para todo el comercio de bienes muebles tangibles con consumidores, tanto interior, como transfronterizo y, tanto en presencia, como por vía de comercio electrónico. Así se desprende de las continuas referencias al Mercado Único Digital y al comercio electrónico con los que constantemente se pone en relación la materia regulada, concerniente a la conformidad de los bienes con el contrato y a las medidas para corregir la disconformidad que, en su caso, se presente. En este sentido, además, deben leerse las manifestaciones vertidas, entre otros, en los Considerandos (1) y (11).

46. Y cuya primera parte se reproduce igualmente en el primer inciso del Considerando (23): «La presente Directiva debe aplicarse a cualquier contrato en virtud del cual el vendedor transmite o se compromete a transmitir la propiedad de los bienes al consumidor». Como apunta MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 3), ofrecer una definición del contrato de compraventa es una novedad de la Directiva (UE) 2019/771.

47. En nuestra opinión, la dicción literal del art. 3.2 DCCB es más correcta desde el punto de vista técnico-jurídico que la del art. 1.4 de la Directiva 1999/44/CE, que extendía la consideración de contrato de compraventa, a sus propios efectos, a «los contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse». En el Considerando (17) de la Directiva (UE) 2019/771 se aclara que: «Por razones de claridad jurídica, la presente Directiva debe incluir una definición de contrato de compraventa, así como definir claramente su alcance. El ámbito de aplicación de la presente Directiva debe también extenderse a contratos relativos a bienes que todavía hayan de ser producidos o fabricados, incluso de acuerdo con las especificaciones del consumidor».

48. El elemento más característico del contrato de suministro es la ejecución periódica o continuada de la prestación, según la jurisprudencia. Sobre la distinción entre compraventa y contrato de suministro, que presentan, empero, semejanzas importantes, cfr. GRIMALT SERVERA, Pedro (2013). Asimismo, el lector interesado no solo en esta distinción, sino en el conocimiento del contrato de suministro debe consultar la obra de CASTILLO PARRILLA, José Antonio (2018), especialmente, pp. 155 y ss.

49. De acuerdo con esta interpretación, precisa AVILÉS GARCÍA, Javier (2020: 2299) que al usar el término «suministro», parece más bien que el legislador europeo se está refiriendo a los casos en que el empresario compromete la fabricación o producción previa de los bienes objeto de la venta, «algo más parecido a lo que en nuestro país denominamos contrato de obra ligado a un facere».

50. Sin embargo, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público («BOE» núm. 272, de 9 de noviembre de 2017) contiene una definición del contrato de suministro y el régimen jurídico aplicable al mismo cuando entra, por razón de los sujetos contratantes y demás circunstancias aplicables, en su ámbito de aplicación. Por lo que aquí interesa, en ella se establece que, a sus efectos, se entenderá por contrato de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles; considerando en todo caso, aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente (cfr. el art. 16). Esta norma se trae a colación en relación con la tipicidad o atipicidad del contrato de suministro y no porque en los casos que contempla pudiera ser aplicable la Directiva (UE) 2019/771 que, a nuestro entender, no lo sería, dado que la administración pública adquirente no puede ser considerada «consumidor», ni siquiera cuando actúa con sumisión a las normas del Derecho Privado.

51. Con carácter general respecto de los contratos que puedan presentar esta naturaleza mixta, precisa el último inciso del Considerando (17) que «debe dejarse a la determinación del Derecho nacional si la totalidad del contrato puede clasificarse como contrato de compraventa según la definición de la presente Directiva».

52. Al respecto señala el Considerando (17) de la Directiva (UE) 2919/771 que: «…una instalación de los bienes podría entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva si la instalación forma parte del contrato de compraventa y tiene que ser realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad».

53. El art. 2.7) DCCB define los servicios digitales como aquellos que: a) permiten al consumidor «crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital»; o b) los que le permiten «compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos».

54. En nuestra opinión, por defecto, estos contratos mixtos quedan sujetos a la Directiva (UE) 2019/771, pero no hay que perder de vista el matiz que al respecto introduce el Considerando (17): «Cuando un contrato incluya elementos tanto de venta de bienes como de suministro de servicios, debe dejarse a la determinación del Derecho nacional si la totalidad del contrato puede clasificarse como contrato de compraventa según la definición de la presente Directiva».

55. En el mismo sentido, MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 3).

56. La exclusión es lógica si se tiene en cuenta que es, precisamente a dichos negocios, a los que se refiere la Directiva (UE) 2019/770, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. El ámbito de aplicación de una y otra Directiva en este punto queda perfectamente claro a la luz del Considerando (13) de la Directiva (UE) 2019/771: «(13) La presente Directiva y la Directiva (UE) 2019/770 (LCEur 2019, 836) del Parlamento Europeo y del Consejo deben complementarse mutuamente. Mientras la Directiva (UE) 2019/770 establece normas sobre determinados requisitos relativos a los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales, la presente Directiva establece normas sobre determinados requisitos relativos a los contratos de compraventa de bienes. Por consiguiente, para satisfacer las expectativas de los consumidores y garantizar un marco legal claro y sencillo para los empresarios de contenidos o servicios digitales, la Directiva (UE) 2019/770 se aplica al suministro de contenidos o servicios digitales, incluidos los contenidos digitales suministrados en un soporte material, como DVD, CD, memorias USB y tarjetas de memoria, así como al soporte material propiamente dicho, siempre que el soporte material sirva exclusivamente como portador de los contenidos digitales. Por el contrario, la presente Directiva debe aplicarse a los contratos de compraventa de bienes, entre ellos, los bienes con elementos digitales que requieren un contenido o servicio digital para cumplir sus funciones».

57. Es importante a estos efectos el criterio que sienta el último inciso del art. 3.3 DCCB, según el cual, en caso de duda respecto a si el servicio digital incorporado o interconectado con el bien forma parte o no del contrato de compraventa, se presumirá que en efecto está comprendido en el mismo.

58. Esta exclusión se recoge con igual formulación en el art. 1.2. letra b) de la Directiva 1999/44/CE.

59. En este aspecto la Directiva (UE) 2019/771 no hace más que continuar con la técnica ya empleada para consignar esta misma exclusión en la Directiva 1999/44/CE, cuyo art. 1.2 letra b) proporcionaba la definición de bien de consumo, exceptuando de tal condición «los bienes vendidos por la autoridad judicial tras un embargo u otro procedimiento». Como puede apreciarse, la coincidencia literal de los textos insertos en ambas Directivas es también absoluta.

60. Con referencia también a la exclusión de las ventas judiciales del régimen de garantía legal pero en el contexto de la Directiva 1999/44/CE, señalaba MARCO MOLINA, Juana (2002: 2285) que «la exclusión se justifica por la dificultad de señalar a un legitimado pasivo: la falta de conformidad de la cosa con el contrato no puede ser imputada ni al acreedor ejecutante, dada su falta de relación con la cosa, ni tampoco al titular del bien ejecutado, ya que, al ser decretada por el juez, la enajenación se realiza prescindiendo de su voluntad».

61. De ahí que la exclusión de las ventas judiciales, la delimitación en sentido negativo del ámbito de aplicación de la norma europea respecto a ellas, pueda contemplarse también desde la óptica de su ámbito subjetivo de aplicación, pues permite considerar que la autoridad judicial, que podría entenderse incluida en la amplia definición de «vendedor» que contempla el art. 2.3) DCCB, no será nunca considerada como tal. La amplitud de la referencia a cualquier «otro procedimiento» abona esta conclusión.

62. Cfr. CASTILLA BAREA, Margarita (2005: 44). Explicábamos entonces, en referencia a la misma exclusión en la LGVBC que, «si bien el reconocimiento en estos casos de la responsabilidad del vendedor puede ser especialmente dificultoso por cuanto lo es atribuir a la autoridad judicial o al propietario ejecutado de los bienes la cualidad de vendedor –en los términos en que la Ley lo define (art. 1.II LGVBC)– como mínimo podría haberse asegurado al adquirente la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del productor de los mismos».

63. Como es sabido, este artículo declara aplicable al caso de venta judicial la disciplina del saneamiento por vicios ocultos, salvo en lo relativo a la acción de indemnización por daños y perjuicios, que es la única especialidad que se consagra, dado que se excluye que la autoridad judicial actúe dolosamente con respecto al que se adjudica los bienes en la venta. Por consiguiente y, como en su momento señaló también VÉRGEZ SÁNCHEZ, Mercedes (2004: 40), el sistema codificado otorga la única protección posible al consumidor adquirente de bienes en venta judicial, que queda excluida del régimen general para los bienes muebles establecido por el Derecho europeo.

64. La Directiva 1999/44/CE, contiene en su art. 1.2 letra b) la definición positiva y negativa de lo que se consideraba en su contexto «bienes de consumo», a los efectos legales.

65. Que comienza así: «Un amplio número de bienes de consumo deben ser instalados antes de que el consumidor pueda utilizarlos efectivamente».

66. Puede tratarse, simplemente, del deseo de evitar confusiones en las referencias a ambas Directivas, sobre todo durante el período de tiempo en que ambas están llamadas a «convivir» como normas adoptadas y, formalmente, ambas en vigor. O también puede haber razones más profundas, como dar un paso más hacia la armonización de todo el régimen jurídico de la compraventa en el territorio de la Unión, con independencia del tipo de bienes que puedan constituir en cada caso su concreto objeto contractual.

67. En relación con ellos, en su momento sostuvo MARCO MOLINA, Juana (2002: 2286) que la de «bienes de consumo» no es ninguna categoría especial de bienes, sino que la expresión coincide con el concepto legal de bien mueble presente tradicionalmente en los Códigos civiles, aunque restringido a los bienes muebles corporales. Por su parte, VÉRGEZ SÁNCHEZ, Mercedes (2004: 35) consideraba, aun sin decirlo expresamente, que el concepto de bien de consumo que también adoptó para el Derecho español la Ley de Garantías coincide con el de «mercadería», finalidad a la que tiende la exclusión de los bienes inmuebles y la de los servicios como tales. Con todo hay que destacar, como también apunta esta última autora (2004: 35, texto y nota 42) que las prestaciones de hacer conexas con la venta, como es la de instalar el bien, sí estaban incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley, pero a través del concepto de falta de conformidad del bien con el contrato. Todas estas consideraciones son perfectamente extrapolables al ámbito de la nueva Directiva (UE) 2019/771.

68. Aunque no se define en la Directiva (UE) 2019/771, la palabra «productos» aparece también en ella, como sinónimo de los bienes susceptibles de conformar el objeto de los contratos sometidos a la misma. En este sentido, en el art. 1 DCCB se alude textualmente a productos y no a bienes cuando se refiere al objeto y finalidad de la norma. Y, de hecho, el término «productos» aparece en trece ocasiones a lo largo del instrumento europeo, frente a las dos únicas ocasiones en que se alude a «objeto mueble» y a la única en que, como ya se ha dicho, aparece la expresión «bienes de consumo», al margen de las referencias al título de la Directiva 1999/44/CE.

69. Y no sólo a sus efectos, pues no está de más señalar que esta definición de bienes se ha incorporado también a la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, merced a su reciente modificación por la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019.

70. Así lo entiende también MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 4). En nuestra opinión, el Considerando (12) de la Directiva (UE) 2019/771, cuando especifica que «los Estados miembros deben tener la facultad para regular los contratos de compraventa de bienes inmuebles, como los edificios de viviendas, y los componentes principales de estos destinados a constituir una parte importante de tales bienes inmuebles», no da pie para interpretar que quede a decisión de los Estados miembros extender la regulación de la misma a las compraventas inmobiliarias, para las que no nos parece suficientemente adecuado ni tuitivo el régimen de la garantía legal por falta de conformidad de los bienes muebles. Por tanto, discrepamos en este punto de la opinión de MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 932). A lo que, tal vez, sí abra la puerta lo advertido en este Considerando (12) es a que los Estados miembros pudieran excluir de la aplicación de la Directiva que aquí nos ocupa determinados bienes muebles, cuando quedan incorporados a los inmuebles como parte integrante e importante de los mismos (inmuebles por destino). Sin embargo, incluso para este caso el citado Considerando (12) nos parece una débil base de legitimación.

71. Son las dos acepciones de la palabra «tangible» que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua: que se puede tocar o que se puede percibir de manera precisa.

72. Que, de acuerdo con el art. 2.6) DCCB se definen como «los datos producidos y suministrados en formato digital». Siguiendo el ejemplo que da MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 4), tal sería el caso de la venta de una película de cine en DVD; o de un CD de música, como apunta MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 937). CÁMARA LAPUENTE, Sergio (2016: 14) añade la referencia a las aplicaciones, juegos digitales y otro tipo de software.

73. Como ejemplos de los mismos menciona MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 3): «los programas informáticos, las aplicaciones, los archivos de vídeo, audio o música, los juegos digitales, los libros electrónicos, los programas o servicios de intercambio de vídeos y audio, de alojamiento de archivos, el tratamiento de textos o los juegos que se ofrecen en el entorno de computación en nube y las redes sociales, etc.»

74. Muy didácticos, a este respecto, se muestran los Considerandos (14) y (15) de la Directiva (UE) 2019/771: «(14) El término «bienes» tal como se emplea en la presente Directiva debe entenderse que incluye los «bienes con elementos digitales» y, por lo tanto, que se refiere también a cualquier contenido o servicio digital que se incorpore a dichos bienes o se interconecte con ellos de tal modo que la ausencia de dicho contenido o servicio digital impediría que los bienes cumpliesen sus funciones. Los contenidos digitales que se incorporan a un bien o se interconectan con él pueden consistir en cualesquiera datos que se produzcan y suministren en formato digital, como por ejemplo los sistemas operativos, las aplicaciones y cualquier otro programa informático. Los contenidos digitales pueden estar preinstalados en el momento de la celebración del contrato de compraventa o, cuando así lo estipule el contrato, instalarse posteriormente. Los servicios digitales interconectados con un bien pueden ser servicios que permiten la creación, el tratamiento, la consulta o el almacenamiento de datos en formato digital, o el acceso a ellos, como por ejemplo los programas informáticos como servicio que se ofrece en el entorno de computación en la nube, el suministro continuo de datos de tráfico en un sistema de navegación, o el suministro continuo de planes de entrenamiento adaptados individualmente como en el caso de un reloj de pulsera inteligente.

(15)La presente Directiva debe aplicarse a los contratos de compraventa de bienes, incluidos los bienes con elementos digitales en los que la ausencia del contenido o servicio digital incorporado o interconectado impediría que los bienes cumpliesen sus funciones y en los que el contenido o servicio digital se facilita con los bienes en virtud de un contrato de compraventa relativo a esos bienes. Si el suministro del contenido o servicio digital incorporado o interconectado forma o no parte del contrato de compraventa con el vendedor es algo que depende del contenido de dicho contrato. Lo anterior se aplica también a los contenidos o servicios digitales incorporados o interconectados cuyo suministro se requiere expresamente en el contrato. Debe comprender asimismo aquellos contratos de compraventa que puedan interpretarse de modo que comprendan el suministro de contenidos o servicios digitales específicos porque estos normalmente están incluidos en bienes del mismo tipo y el consumidor puede esperar razonablemente que lo estén dada la naturaleza de los bienes y teniendo en cuenta toda declaración pública realizada por el vendedor o por su cuenta, o por otras personas en fases previas de la cadena de transacciones, incluido el productor. Si, por ejemplo, la publicidad de un televisor inteligente indicase que incluye una aplicación de vídeo concreta, dicha aplicación formaría parte del contrato de compraventa. Lo anterior debe aplicarse con independencia de que el contenido o servicio digital esté preinstalado en el propio bien o tenga que descargarse posteriormente en otro dispositivo y tan solo esté interconectado con el bien. Por ejemplo, un teléfono inteligente podría presentarse con una aplicación normalizada preinstalada que se suministrase en virtud del contrato de compraventa, como una aplicación de alarma o una aplicación de cámara. Otro ejemplo podría ser un reloj de pulsera inteligente. En este caso, el propio reloj sería el bien con elementos digitales, que únicamente puede cumplir sus funciones con una aplicación que se suministra en virtud del contrato de compraventa, pero que el consumidor tiene que descargar en un teléfono inteligente: la aplicación sería entonces el elemento digital interconectado. Lo anterior debe aplicarse también si el contenido o servicio digital incorporado o interconectado no es suministrado por el propio vendedor, sino por un tercero en virtud del contrato de compraventa. A fin de evitar la incertidumbre de vendedores y consumidores, en caso de que se dude de si el suministro de los contenidos o servicios digitales forma parte o no del contrato de compraventa, se deben aplicar las normas de la presente Directiva. Además, la determinación de una relación contractual bilateral entre el vendedor y el consumidor de la que forme parte el suministro del contenido o servicio digital incorporado o interconectado no debe verse afectada por el mero hecho de que el consumidor deba dar su aprobación a un acuerdo de licencia con un tercero para poder acceder al contenido o servicio digital».

75. En opinión de MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 937) se trata fundamentalmente de una cuestión de interpretación del contenido contractual, que debe hacerse partiendo del análisis del problema de acuerdo con las declaraciones de las partes y con las expectativas razonables que pudieran albergar.

76. En este sentido se pronuncia también el Considerando (16) de la Directiva (UE) 2019/771: «(16) Por el contrario, si la ausencia de contenidos o servicios digitales incorporados o interconectados no impidiera que los bienes realizaran sus funciones o si el consumidor celebra un contrato para el suministro de contenidos o servicios digitales que no forma parte de un contrato de compraventa de bienes con elementos digitales, ese contrato debe considerarse independiente del contrato de compraventa de los bienes, aunque el vendedor actúe como intermediario de ese segundo contrato con el suministrador tercero, y podría entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/770 si se cumplen las condiciones que esta establece. Por ejemplo, si el consumidor descarga en un teléfono inteligente una aplicación de juego desde la tienda de aplicaciones, el contrato de suministro de la aplicación de juego es independiente del contrato de compraventa del propio teléfono inteligente. Por lo tanto, la presente Directiva solo debe aplicarse al contrato de compraventa del propio teléfono inteligente, mientras que el suministro de la aplicación de juego debe entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/770 si se cumplen las condiciones que esta establece. Otro ejemplo sería un caso en que se haya convenido expresamente que el consumidor compra un teléfono inteligente sin un sistema operativo específico, y posteriormente el consumidor celebra un contrato de suministro de un sistema operativo de un tercero. En tal caso, el suministro del sistema operativo comprado por separado no formaría parte del contrato de compraventa y, por lo tanto, no entraría en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, pero podría entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/770 si se cumplen las condiciones que esta establece».

77. En el mismo sentido, advierte ARNAU RAVENTÓS, Lidia (2020: 798) que «el legislador europeo ha optado por trascender de aquella naturaleza mixta, reconduciendo íntegramente el bien a un único régimen aplicable».

78. Parece clara su relación con el art. 7.5 DCCB que establece que: «No habrá falta de conformidad en el sentido de lo dispuesto en los apartados 1 o 3 cuando, en el momento de la celebración del contrato, el consumidor hubiese sido informado de manera específica de que una determinada característica de los bienes se apartaba de los requisitos objetivos de conformidad establecidos en los apartados 1 o 3 y el consumidor hubiese aceptado de forma expresa y por separado dicha divergencia en el momento de la celebración del contrato de compraventa».

79. En efecto, este no es un efecto inexorable y armonizado por la propia Directiva para todo el territorio de la Unión Europea, sino que es una posibilidad cuya materialización se encomienda a la decisión última de cada Estado miembro. El art. 10.6 DCCB establece que: «Los Estados miembros podrán disponer que, en el caso de los bienes de segunda mano, el vendedor y el consumidor puedan convenir términos contractuales o pactos con un período de responsabilidad o plazo de prescripción más breve que los previstos en los apartados 1, 2 y 5, siempre que ese período o plazo más breve no sea inferior a un año». Por tanto, son dos las decisiones que se encomiendan a los Estados miembros en relación con los bienes muebles usados: la de excluirlos del ámbito de aplicación de la Directiva cuando se vendan en subasta pública (ex letra a del art. 3.5) y la de permitir la libertad contractual de pactos de reducción de los períodos de garantía o del plazo de ejercicio de las correspondientes acciones, con el mínimo inderogable de un año desde el correspondiente dies a quo. A este respecto, se explica en el Considerando (43) de la Directiva que: «Por lo que respecta a algunos aspectos, podría justificarse un trato diferente de los bienes de segunda mano. Aunque un período de responsabilidad o plazo de prescripción de dos años o más habitualmente permite conciliar los intereses del vendedor y el consumidor, puede que esto no sea así en lo que respecta a los bienes de segunda mano. Los Estados miembros deben por lo tanto poder permitir a las partes que convengan un período de responsabilidad o plazo de prescripción más breve para dichos bienes. Dejar que esta cuestión sea objeto de acuerdo contractual entre las partes aumenta la libertad contractual y garantiza que el consumidor deba ser informado tanto de que el bien es de segunda mano como de la reducción del período de responsabilidad o plazo de prescripción. No obstante, dicho período establecido por contrato no debe ser inferior a un año».

80. No parece haber diferencias sustantivas de interés con el concepto que proporcionaba el art. 1.2.a) de la Directiva 1999/44/CE, que entendía por consumidor «toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional».

81. Como apunta MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 3), «se trata de la definición clásica de consumidor, que solo engloba a la persona física».

82. La primera frase del Considerando (22) por su parte, sugiere que la consideración de la persona física como consumidora es una regla de mínimos: «La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan al margen de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión».

83. Considera AVILÉS GARCÍA, Javier (2020: 2293) que esta previsión debería incorporarse expresamente al TRLGDCU.

84. Para MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 936) esta previsión significa que la Directiva no califica necesariamente a un consumidor como tal en estos casos, por lo que los Estados miembros pueden excluir a estos adquirentes del régimen de protección de la norma, lo que le parece una criticable restricción del concepto de consumidor. Son interesantes sus consideraciones (2020: 935) respecto al cambio de paradigma de la legislación europea que, en su opinión, evidencian las dos Directivas de 20 de mayo de 2019 y que contrastan con el criterio del uso predominante del bien adquirido para determinar la cualidad de consumidor, de acuerdo con la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores.

85. Apunta a este respecto MORAIS CARVALHO, Jorge (2020: 935) que los Estados miembros cuentan con tres modos de ampliar el concepto de consumidor: a) incluyendo a las personas jurídicas y/o a las personas físicas que actúen con fines profesionales; b) extendiendo la protección diseñada en la Directiva a todo adquirente, con independencia de sus características personales o profesionales; y c) ampliando la protección a otras categorías de personas, como las pymes. En nuestra opinión, la primera opción, englobaría a esta última. Respecto a las ONG, a las que también se refiere el Considerandos (21) de la Directiva (UE) 2019/771 puede que también queden absorbidas en alguna otra fórmula, en función de la forma jurídica que adopten (asociaciones, fundaciones, cooperativas, etc.).

86. La mencionada Sentencia (TJCE 2015, 206) resuelve el denominado «Caso Faber», en el que se trataba de la reclamación interpuesta por la compradora de un vehículo de segunda mano contra el Taller que se lo había vendido, dado que el mismo se incendió a los cuatro meses de su adquisición. La adquirente no había alegado expresamente su condición de consumidora, razón por la cual se planteó el juez nacional neerlandés si era de su competencia, pese a esta falta de invocación, analizar la cualidad de consumidora de la parte compradora.

87. Aunque el pronunciamiento transcrito (cfr. §48) tiene por base la Directiva 1999/44/CE, cabe perfectamente su extrapolación a la apreciación de la cualidad de consumidor del adquirente en el ámbito de la Directiva (UE) 2019/771.

88. En opinión de MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús (2019: 3) esta definición coincide con la tradicional de «empresario» que se contiene en las directivas de protección de consumidores, por lo que no representa tampoco ninguna novedad.

89. Según el art. 1.2.c) de la misma, se consideraba «“vendedor”: a cualquier persona física o jurídica que, mediante un contrato, vende bienes de consumo en el marco de su actividad profesional».

90. Por lo que respecta al Derecho español y dado que la transposición de esta nueva Directiva no ha incidido específicamente en este punto, las compraventas de bienes muebles entre particulares seguirán sometidas al régimen de vicios o defectos ocultos de los arts. 1484 y ss. CC. Precisamente en pro de la unificación de regímenes jurídicos del saneamiento, proponían CARRASCO PERERA, Ángel Francisco, CORDERO LOBATO, Encarna y MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual (2000: 127), ya con ocasión de la transposición de la Directiva 1999/44/CE, que el concepto de vendedor se ampliase en la norma nacional de incorporación, eliminando la necesidad de que fuere un profesional, para que las previsiones del Derecho europeo pudieran también aplicarse en el seno de las compraventas entre particulares, propuesta que el legislador español no ha llegado a acoger hasta la fecha.

91. «El concepto de «vendedor», conforme al artículo 1, apartado 2, letra c), de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, debe interpretarse en el sentido de que comprende también al profesional que actúa como intermediario por cuenta de un particular sin informar debidamente al consumidor adquirente de que el propietario del bien vendido es un particular, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, tomando en consideración el conjunto de las circunstancias del caso. Esta interpretación no depende de si el intermediario percibe o no una remuneración por su intervención». §46 STJUE C-149/15 (Sala Quinta), de 9 de noviembre de 2016, Caso Sabrina Wathelet (TJCE 2016, 403). La Sra. Wathelet compró a un taller de vehículos un coche de segunda mano que, a los pocos meses de su adquisición, sufrió una rotura de motor. Ante la avería, la compradora, a la que aún no se le había facilitado recibo ni factura de la venta, lo llevó al taller para que este, como vendedor, efectuara la reparación correspondiente. El precio de adquisición había sido de 4000 euros, en tanto que los gastos del arreglo rondaron los 2000 euros, que el taller reclamó a la Sra. Wathelet. Esta adujo que la reparación corría de cuenta del vendedor, de acuerdo con la DGVBC, lo que el taller negó, alegando que solo había actuado como mero intermediario de la verdadera propietaria, que era también una señora particular. Como la compradora se negó a pagar la reparación, el taller retuvo el vehículo y le reclamó judicialmente el pago de la reparación, por lo que la adquirente fue condenada en primera instancia a abonar su importe. El tribunal de apelación consideró, sin embargo, que las circunstancias del caso merecían plantear al TJUE consulta sobre la posibilidad de reputar «vendedor», a los efectos de la DGVBC, al intermediario del propietario particular que ofrece los bienes para su venta.

92. De esta cuestión nos ocuparemos en un Capítulo ulterior, cuando abordemos el análisis del art. 18 DCCB y la acción de regreso. Desde cierto punto de vista y, aunque el prestador de la plataforma no sea una persona de intervención previa al vendedor en la cadena de transacciones, sí que forma parte integrante de la misma.