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Gem. § 91 Abs. 2 AktG hat der Vorstand dafür zu sorgen, dass geeignete Maßnahmen getroffen werden, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden; hierzu hat er insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten. Durch diese Pflicht zur Einführung eines Überwachungssystems, welche auch als Bestandssicherungspflicht bezeichnet wird,[110] erfährt die allgemeine Leitungsaufgabe über den Sorgfaltsmaßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG hinaus eine zusätzliche Konkretisierung.[111]

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Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG unmittelbar als Rechtsgrundlage für die Einrichtung eines (Tax) Compliance Management Systems angesehen werden kann.

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Ein solcher Rückgriff auf § 91 Abs. 2 AktG zur Begründung für die Einführung eines (Tax) Compliance Management Systems liegt bereits aus dem Grund nahe, da ein Überwachungssystem mit Kontrollcharakter grundsätzlich dem Compliance-Gedanken entspricht.[112] Aus der Begründung der Bundesregierung im Regierungsentwurf zum KonTraG, mit dem diese Norm eingeführt wurde, ergibt sich noch ein weiterer Grund dafür, dass diese Vorschrift als Rechtsgrundlage für Einrichtung eines (Tax) Compliance Management System in Betracht kommt: Der Gesetzgeber wollte durch diese Norm „die Verpflichtung des Vorstandes, für ein angemessenes Risikomanagement und für eine angemessene interne Revision zu sorgen,“[113] verdeutlichen.

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Darauf gestützt, ist insbesondere im betriebswirtschaftlichen und prüfungsnahen Schrifttum die Auffassung vertreten worden, dass die Vorschrift des § 91 Abs. 2 AktG den Vorstand dazu verpflichte, ein umfassendes Risikomanagementsystem einschließlich entsprechender Risikobewältigungsmaßnahmen zu implementieren.[114] Die gesetzliche Forderung zur Einrichtung eines Überwachungssystems sei dahingehend auszulegen, dass ganz allgemein eine Überwachung der betrieblichen Prozesse und ihrer Zuverlässigkeit zu erfolgen hat. Dies gelte jedenfalls mittelbar, seitdem durch das BilMoG in § 289 Abs. 5 HGB a.F.[115] für kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften die Pflicht aufgenommen wurde, im Lagebericht die wesentlichen Merkmale des rechnungslegungsbezogenen internen Kontroll- und Risikomanagementsystems zu beschreiben.[116]

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In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird dieser weiten Auslegung mehrheitlich entgegengetreten[117] und argumentiert, dass Gegenstand des geforderten Überwachungssystems nur die Einhaltung der vom Vorstand zur Risikofrüherkennung eingeleiteten Maßnahmen sei. Auch eine Pflicht zum umfassenden Management aller Risiken und zur Einleitung entsprechender Risikobewältigungsmaßnahmen oder sogar eine konkrete Systemvorgabe sei § 91 Abs. 2 AktG nicht zu entnehmen.[118]

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Diesen Bedenken gegen § 91 Abs. 2 AktG als Rechtsgrundlage für die Einführung eines (Tax) Compliance Management Systems ist zuzustimmen. Ein (Tax) Compliance Management System muss umfassender angelegt sein als das in § 91 Abs. 2 AktG genannte Früherkennungssystem zur Erfassung bestandsgefährdender Risiken.[119] Jedoch bestehen bei der Pflicht zur Einrichtung eines (Tax) Compliance Management Systems und den nach § 91 AktG dem Vorstand auferlegten Pflichten durchaus Schnittmengen/Wechselwirkungen.[120]