Читать книгу El convenio arbitral electrónico y su prueba - Marta Grande Sanz - Страница 22

A principios del siglo XX, el arbitraje comercial internacional comenzó a gestarse a partir de las anticuadas y dispares leyes nacionales que regulaban el arbitraje interno75. En los años veinte surgieron las primeras iniciativas para unificar y perfeccionar el arbitraje comercial internacional, si bien no sería hasta la restauración económica que siguió a la Segunda Guerra Mundial cuando se incrementaron los flujos internacionales y se estimuló la puesta en marcha de estas iniciativas al objeto de lograr una mayor uniformidad de las reglas de arbitraje76.

El Protocolo relativo a las Cláusulas de Arbitraje de 1923 (en adelante, PG de 1923) aprobado el 24 de septiembre de ese año por la Cámara de Comercio Internacional de París pretendió favorecer la ejecución de las cláusulas arbitrales sobre controversias futuras y, en particular, de los compromisos de arbitraje y cláusulas compromisorias suscritos sobre materias susceptibles de arbitraje – comerciales o no– entre partes sometidas a la jurisdicción de Estados contratantes diferentes por razón de su nacionalidad, domicilio, sede social o establecimiento principal. El PG de 1923 permitió a las partes regular el procedimiento arbitral y obligó a los Estados a facilitar los actos procesales a efectuar en su territorio y, en su caso, a remitir a las partes que hubieran acordado someterse a un arbitraje desde la jurisdicción ordinaria a un procedimiento arbitral.

Cuatro años después, la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI) aprobó la Convención Internacional para la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1927 (en adelante, CG de 1927) que solo podía ser suscrito por Estados vinculados al PG de 1923. La CG de 1927 obligaba a los Estados a asegurar la ejecución de las sentencias arbitrales emitidas en su territorio y de las extranjeras fruto de un compromiso o cláusula compromisoria.

El PG de 1923 y la CG de 1927 contribuyeron notablemente al desarrollo del arbitraje comercial internacional, pero su parca delimitación de los conceptos de “compromiso arbitral” y “cláusula arbitral” y la exclusión de determinadas prácticas frecuentes en el comercio internacional fueron muy criticadas. En la actualidad, solo resultan de aplicación a relaciones jurídicas entre individuos de países no vinculados por el Convenio sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 1958 que no hayan hecho uso de las reservas de los arts. 1 y 8 del PG de 1923 o de cualquier otra (art. VII.2 de la CNY de 1958).

En España se aprobó la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953 (en adelante, LADP)77 para tratar de superar los inconvenientes detectados en la LEC de 1881, incrementar la proyección social del arbitraje y abandonar una concepción marcadamente jurisdiccional del arbitraje. Al derogar los artículos del CC, CCo y LEC de 1881 dedicados al arbitraje y la amigable composición78, la LAPD puso fin a la dualidad de textos y unificó las dos modalidades de arbitraje existentes en la legislación anterior (el arbitraje estricto y la amigable composición) en un arbitraje más sencillo y autónomo dentro del Derecho procesal donde los árbitros dejaban de ser jueces y los laudos de considerarse sentencias79. Sin embargo, su marcado formalismo que obligaba a otorgar escritura pública, la configuración del arbitraje como solución solo para los conflictos de naturaleza civil o la prohibición del arbitraje institucional o la distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso fueron cuestiones muy criticadas.

A nivel internacional, la CCI elaboraba un proyecto de convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales internacionales80 que finalmente se aprobaría como la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras81 (en adelante, CNY de 1958) al ser considerada la expresión “sentencia arbitral internacional” demasiado progresista82 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC). La CNY de 1958 pretendía promover el “reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se solicita el reconocimiento y la ejecución y tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas” y resulta de aplicación a “las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución” (art. I de la CNY de 1958), con independencia de que se dicten por árbitros nombrados para el caso concreto o por órganos arbitrales permanentes a los que se hayan sometido las partes.

La CNY de 1958 es la piedra angular del arbitraje comercial internacional tanto por el elevado número de Estados que son parte mediante su ratificación, adhesión, aprobación, aceptación o sucesión como por el grado de armonización que ha logrado en torno al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras83. España la ratificó en 1977 sin hacer uso de ninguna de las reservas posibles por lo que resulta de aplicación erga omnes84, salvo cuando deban aplicarse otros acuerdos multilaterales o bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales de los que España sea parte en aplicación del principio de la “regla más favorable” de su art. VII.1. En cualquier caso, la aplicación de la CNY de 1958 debe respetar los derechos que las partes puedan tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o por los tratados del país donde la sentencia se invoque.

Años después, se firmó el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 21 de abril de 1961 (en adelante, CG de 1961) en el seno del Comité de Fomento de Comercio de la Comisión Económica para Europa (CEPE)85 junto con un reglamento de arbitraje complementario sobre el procedimiento arbitral a aplicar cuando las partes no hubieran pactado nada al respecto. El CG de 1961 resulta de aplicación a “aquellos acuerdos o compromisos de arbitraje que, para solventar controversias o contiendas surgidas o por surgir de operaciones de comercio internacional, hubieren sido concertados entre personas físicas o jurídicas que tengan, en el momento de estipular un acuerdo o compromiso de este tipo, su residencia habitual o su domicilio o sede social en Estados contratantes diferentes” y “a los procedimientos y laudos arbitrales basados” en aquellos acuerdos o compromisos (art. 1 del CG de 1961).

A diferencia de la CNY de 1958,el CG de 1961 restringe su ámbito de aplicación a los acuerdos o compromisos celebrados entre partes de Estados contratantes diferentes sobre controversias derivadas del comercio internacional entendiéndose por “acuerdo o compromiso arbitral” “una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien un compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o contenidos en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor y, en las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o contrato arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas leyes” (art. 2.a) del CG de 1961).

El 20 de enero de 1966 se aprobó la Convención relativa a una Ley Uniforme sobre Arbitraje de 196686. Ese mismo año se creó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)87 con el propósito de coordinar, sistematizar y acelerar la armonización y unificación del Derecho mercantil internacional88. La CNUDMI encargó a un relator especial89 la elaboración de un informe sobre las actividades y los resultados conseguidos por la CNY de 1958 en el ámbito del arbitraje internacional y, en concreto, sobre la interpretación y la aplicación de otros convenios internacionales multilaterales en cuestiones similares90 lo que dio lugar al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional91 aprobado el 28 de abril de 1976 que sirvió como modelo a los arbitrajes ad hoc desarrollados en el comercio internacional92.

A pesar de los avances conseguidos, algunas instituciones –como el Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano (AALCC) sobre el arbitraje comercial internacional o la CNUDMI– reclamaron la elaboración de nuevos estudios y textos complementarios como el informe del Secretario General de la CNUDMI de 1979 relativo a la aplicación e interpretación de la CNY de 1958 o sobre las decisiones judiciales dictadas, las divergencias, ambigüedades y lagunas detectadas, los éxitos conseguidos y los problemas surgidos en su puesta en práctica.

A nivel interno, la Constitución española de 1978 reconoció el arbitraje y el hecho de que las partes con el arbitraje renuncian, en uso de su libertad individual93, al derecho constitucional de acudir al juez estatal predeterminado por la ley para obtener la tutela efectiva de sus pretensiones (art. 24.1 de la CE). El art. 117.3 de la CE y el art. 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 6 de julio, del Poder Judicial94 (en adelante, LOPJ) otorgan a los jueces y tribunales la potestad exclusiva de “juzgar y ejecutar lo juzgado”, sin que el sometimiento de controversias a arbitraje vulnere el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción del art. 24 de la CE ya que, aunque el Tribunal Constitucional llegue a calificar al arbitraje como “equivalente jurisdiccional”, solo se refiere a los procesos judiciales.

A nivel internacional, el uso generalizado de los soportes electrónicos provocó cierta inseguridad jurídica en la aplicación de la CNY de 1958 aconsejándose su actualización mediante una ley modelo95 que abordara el concepto, la forma y el contenido del compromiso arbitral. En 1985 se aprobó la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante, LM sobre ACI)96. A nivel interno, diversos sectores y corporaciones empezaron también a barajar la reforma de la LAPD que, a pesar del avance que había supuestos, había sido concebida para conflictos de Derecho Civil y, por tanto, poco útil para controversias mercantiles o internacionales.

La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje97 supuso un innegable avance “para la regulación y modernización del régimen de esta institución en nuestro ordenamiento jurídico” y consagró al arbitraje como una verdadera alternativa a la Administración de Justicia, tal y como se reconoce en la exposición de motivos de la actual ley de arbitraje. La LA de 1988 acometió una importante reforma del arbitraje y corrigió algunos de los aspectos más criticados del sistema anterior tales como: la distinción entre el contrato preliminar de arbitraje y el compromiso. El convenio arbitral se convirtió en el instrumento para resolver tanto cuestiones presentes como futuras no solo para litigios planteados en el marco de complejas relaciones comerciales o de relaciones jurídico-civiles aisladas, sino también para aquellos derivados del tráfico jurídico en masa.

La aparición de las nuevas tecnologías y los modernos medios de comunicación acarrearon nuevos problemas interpretativos y serias dudas sobre la posibilidad de cumplir el requisito de constancia por escrito –establecido por la CNY de 1958 y mantenido después por la LM sobre ACI– en el comercio electrónico. Precisamente con la reforma flotando en el ambiente, se celebró el Día de la Convención de Nueva York conmemorativo del cuadragésimo aniversario de la Convención sobre algunas cuestiones no resueltas en 1958 y otras que habían provocado la exclusión de ciertas prácticas comerciales habituales en el ámbito internacional (conocimientos de embarque, notas de comisionistas, situaciones de salvamento, “batallas de los formularios” o aceptación tácita)98. Algunos Estados habían intentado corregir esas “deficiencias” incorporando definiciones más amplias del requisito de constancia por escrito99 y más acordes con los criterios jurisprudenciales a sus ordenamientos jurídicos lo que, a su vez, había provocado dudas sobre cómo debía interpretarse el requisito y una merma de la previsibilidad y certeza de los compromisos contractuales internacionales y de los efectos generados por una sentencia arbitral dictada en un Estado defensor de una definición más flexible del requisito de constancia por escrito que pretenda ser ejecutada en un Estado que sostenga un concepto más estricto.

Finalmente, la Secretaría General permitió la celebración de acuerdos de arbitraje a través medios electrónicos100 en su Nota de 6 de abril de 1999 titulada “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional” y propuso interpretar el art. II de la CNY de acuerdo con la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico101 y la Guía para su incorporación al derecho interno de manera que la cuestión debía analizarse desde una perspectiva mucho más amplia que la arbitral102. La CNUDMI enmendó el párrafo 2 del art. 1, el art. 7 y el párrafo 2 del art. 35 y añadió un nuevo capítulo IV A en sustitución del art. 17 y un nuevo art. 2a) en la LM sobre ACI, así como elaborar una recomendación sobre la interpretación de los arts. II.2 y VII.1 de la Convención y preparar una guía para su utilización e incorporación al Derecho interno.

A nivel interno, España aprobó la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, LA) actualmente vigente que pretende armonizar el régimen jurídico del arbitraje –en especial, el arbitraje comercial internacional–, así como facilitar y promover la utilización del arbitraje como el medio más eficaz para la resolución de controversias tomando como base la LM sobre ACI y los trabajos posteriores de la CNUDMI encaminados a incorporar los nuevos avances técnicos y satisfacer las necesidades de la práctica arbitral.

En 2006 se introdujeron algunas modificaciones en la LM sobre ACI de 1985 sobre la forma de celebrar los contratos y acuerdos de arbitraje. Aunque España no ha incorporado la versión de 2006, durante la tramitación de la LA se tuvieron en cuenta los trabajos de la CNUDMI sobre la materia. Además, la Recomendación de 7 de junio de 2006 de la CNUDMI relativa a la Interpretación del párrafo 2) del art. II y del párrafo 1) del art. VII de la CNY de 1958 vino a reconocer la importancia creciente del comercio electrónico, la promulgación sucesiva de leyes nacionales sobre la cuestión y la defensa jurisprudencial de criterios más favorables en torno al requisito de forma del acuerdo de arbitraje y a la ejecución del laudo que los contemplados en la CNY.