Читать книгу El convenio arbitral electrónico y su prueba - Marta Grande Sanz - Страница 74

La LA constituye la ley general aplicable en España en materia de arbitraje. A pesar del innegable avance que supuso la LA de 1988, la actual ley de arbitraje incorpora novedades “respecto de los requisitos de forma del convenio arbitral. La ley refuerza el criterio antiformalista. Así, aunque se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito y se contemplan las diversas modalidades de constancia escrita, se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta posterior. Se da así cabida y se reconoce la validez al uso de nuevos medios de comunicación y nuevas tecnologías. Se consagra también la validez de la llamada cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado, pero se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo. Asimismo, la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma. En lo que respecta a la ley aplicable al convenio arbitral, se opta por una solución inspirada en un principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral. De este modo, basta que el convenio arbitral sea válido con arreglo a cualquiera de los tres regímenes jurídicos señalados en el apartado 6 del artículo 9: las elegidas por las partes, las aplicables al fondo de la controversia o el derecho español”.

Sin embargo, en opinión de VIDAL FERNÁNDEZ49 o CHILLÓN Y MEDINA50, la actual ley de arbitraje no resuelve todos los problemas y son muchas las cuestiones sobre el arbitraje electrónico y su connatural “deslocalización” que quedan sin regular debiéndose acudir a la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y contratación electrónica o a las disposiciones de los reglamentos de instituciones, corporaciones y asociaciones especializadas en este tipo de arbitrajes lo que puede provocar una disparidad normativa contraria al espíritu de la LA.

La LA resulta de aplicación directa cuando la sede del arbitraje se encuentre en territorio español, si bien algunas de sus disposiciones son de aplicación incluso cuando la sede arbitral se hubiera fijado fuera del territorio español. Además, la LA resultará también de aplicación cuando la CNY de 1958 o el CG de 1961 se remitan al Derecho nacional o lo exija el principio de la disposición más favorable del art. VII de la CNY de 1958.

En los arbitrajes internacionales, “el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español” (art. 9.6 de la LA). Por tanto, establece dos reglas51:

a) La norma relativa a la validez del convenio arbitral rige sobre la validez del fondo del convenio arbitral de modo que los convenios arbitrales incluidos en el supuesto de hecho de la norma adquieren una validez reforzada y solo son nulos si así resulta conjuntamente de la ley aplicable al fondo de la controversia, de la ley que rija el convenio arbitral y de lo dispuesto en el Derecho español; y sobre su forma dado que el art. 9.6 de la LA es más favorable que el art. II de la CNY de 1958.

Dado que, al amparo del art. 1.2 de la LA, los apartados 1 y 3 a 6 del art. 9 de la LA resultan de aplicación incluso en los arbitrajes internacionales52, un acuerdo de arbitraje será válido si las normas jurídicas que hubieran elegido las partes para regularlo o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia no exigieran la constancia por escrito del convenio arbitral.

b) La norma relativa a las controversias que pueden resolverse mediante arbitraje: Cuando una materia sea “arbitrable” según las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia –aunque no lo sea al amparo del Derecho español– no se debe imponer un criterio distinto al arbitraje internacional por el hecho de desarrollarse en España de manera que no impone sus límites internos a los arbitrajes internacionales, sino que se configura como un foro neutral de arbitraje lo que también puede provocar ciertas consecuencias no deseadas53.