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III. Einbeziehung von AGB und Rechtsgeschäftslehre des BGB

1. Das Konsensprinzip

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Das Erfordernis, dass der Kunde mit der Geltung der AGB einverstanden sein muss, enthält für sich gesehen keine Abweichung von den allgemeinen Regeln über den Abschluss von Verträgen: Selbstverständlich gilt auch hier das Konsensprinzip. Niemandem werden Vertragsbedingungen aufgedrängt, die er nicht in seinen Geschäftswillen aufgenommen hat.

2. Keine konkludente Einbeziehung von AGB

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Dagegen zeigt § 305 II Nr. 1 BGB mit Deutlichkeit, dass eine konkludente Einbeziehung von AGB kategorisch ausscheidet: Wer im Geschäftsverkehr mit einem Verbraucher AGB verwenden will, muss ausdrücklich auf sie hinweisen und kann sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, der Kunde habe mit den AGB, da branchenüblich, rechnen müssen. Anknüpfend daran wird der Verwender auch nicht mit dem Argument gehört, der Kunde habe sich, da er mit den AGB rechnen müsse, aus eigenem Antrieb Kenntnis von ihnen zu verschaffen, bevor er den Vertrag schließe: Nach § 305 II Nr. 2 BGB ist es Aufgabe des Verwenders, dem Kunden die Kenntnisnahme zu ermöglichen.

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Der Einbeziehungskontrolle nach § 305 II BGB liegt damit ein wichtiger, für die Lösung von Einzelproblemen höchst bedeutsamer Kerngedanke zugrunde: Die Initiativlast für die Einbeziehung von AGB liegt beim Verwender. Das bedeutet:

–	Nicht der Kunde muss die Gedanken des Verwenders lesen, sondern der Verwender klar und deutlich kundtun, dass er AGB einbezogen haben will (deshalb die Hinweisobliegenheit § 305 II Nr. 1 BGB).
–	Nicht der Kunde muss sich aus eigenem Antrieb den Text der AGB besorgen, sondern der Verwender muss sich darum bemühen, dass der Kunde ohne größeren Aufwand die AGB zur Kenntnis nehmen kann (deshalb die Obliegenheit zur Verschaffung einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB).

3. Rechtsfolgen misslungener Einbeziehung von AGB

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Wenn die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung der AGB verfehlt wurden, so ist der Vertrag nicht etwa nach § 139 BGB insgesamt nichtig. Vielmehr kommt der Vertrag nach § 306 I BGB ohne AGB zustande.