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Beispiel 20

a)	Ein Spielsalon bietet seinen Gästen an, gegen ein stundenweise berechnetes Entgelt die im Salon aufgestellten Billardtische zu benutzen. Der Vertrag wird an der Theke geschlossen; dort werden den Gästen auch Kugeln und Queues ausgehändigt. Die Billardtische stehen in einem separaten Zimmer, in dem sich – von außen nicht sichtbar – ein Aushang befindet: „Das erste Getränk ist Pflicht.“
b)	K bestellt bei Fußballverein V eine Eintrittskarte für ein Fußballspiel vor. Nach Bestätigung der Bestellung überweist er im Voraus den Eintrittspreis. Am Tag des Spiels wird ihm an der Stadionkasse die für ihn reservierte Karte ausgehändigt. Auf ihr steht unter anderem geschrieben: „Bei Spielabbruch wird der Eintrittspreis nicht zurückerstattet.“
c)	V verkauft an K einen Gefrierschrank, zu liefern frei Haus. Auf dem Lieferschein findet sich (erstmals) ein Hinweis auf die AGB des V, wonach die Gewährleistung für Mängel ausgeschlossen wird.

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In sämtlichen Beispielsfällen sind die betreffenden Klauseln nach § 305 II Nr. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden:

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Im Beispiel 20 a) wird der Vertrag zwischen Kunden und Salonbetreiber an der Theke geschlossen; dort erfolgte ein Hinweis auf die Verpflichtung, mindestens ein Getränk zu verzehren, weder ausdrücklich noch durch sichtbaren Aushang. Der Aushang wird erst zu einem Zeitpunkt sichtbar, da der Vertrag bereits geschlossen ist; dies reicht für eine wirksame Einbeziehung von AGB nicht aus.

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Im Beispiel 20 b) kam der Vertrag bereits mit Bestätigung der Bestellung zustande; die AGB auf der Eintrittskarte wurden daher von V erst nach Vertragsschluss eingeführt. Sie konnten daher nach § 305 II Nr. 1 BGB jedenfalls nicht mehr Bestandteil des ursprünglichen Vertrags werden. Allenfalls ist denkbar, dass der geschlossene Vertrag nachträglich inhaltlich geändert wurde, wenn man nämlich argumentiert, dass V mit Aushändigung der Karte ein Angebot auf Vertragsänderung abgegeben und K dies Änderungsangebot mit der widerspruchslosen Entgegennahme der Karte und dem Besuch des Fußballspiels angenommen hat. Das setzt freilich voraus, dass wenigstens im Zeitpunkt der Vertragsänderung ein ausreichender Hinweis nach § 305 II Nr. 1 BGB erfolgt ist. Dass K sich mit dieser Änderung allein durch Inanspruchnahme der vertraglichen Leistung einverstanden erklärt hat, dürfte freilich im Beispiel 20 b) kaum anzunehmen sein: Wer in der Gewissheit, eine Karte reserviert zu haben, den Weg ins Stadion antritt, wird berechtigterweise davon ausgehen, das Spiel zu den bisher vereinbarten Konditionen besuchen zu können. Er wird sich kaum darauf einlassen, entweder eine Veränderung dieser Konditionen zu seinen Lasten zu akzeptieren oder unverrichteter Dinge wieder abzuziehen. Die Inanspruchnahme der Leistung durch K bedeutet damit kein konkludentes Einverständnis mit der nachträglichen Einbeziehung der AGB des V.

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Im Beispiel 20 c) war bei Vertragsschluss niemals von den AGB des V die Rede; diese fanden sich vielmehr erst auf dem Lieferschein. Der Hinweis auf die AGB erfolgte damit nach Vertragsschluss; auf diesem Wege konnten die AGB nicht mehr wirksam einbezogen werden[2]. Selbst in laufenden Geschäftsverbindungen werden AGB auf Lieferscheinen und Rechnungen nicht Vertragsbestandteil[3]: nicht Bestandteil des ursprünglichen Vertrags, da insoweit der Hinweis erst zeitlich nach dem Vertragsschluss liegt; nicht Bestandteil nachfolgender Verträge innerhalb der Geschäftsverbindung, da es am erforderlichen Zusammenhang zwischen dem früheren Hinweis und dem neuen Vertragsschluss fehlt.

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Tipp

Nicht selten berufen sich Unternehmen auf AGB, von denen bei Vertragsschluss niemals die Rede war. Im Mandantengespräch ist also gezielt zu fragen, wann erstmals die (angebliche) Geltung der AGB erwähnt wurde.

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Wie sorgfältig hier vorgegangen werden muss, zeigt sich gerade bei Eintrittskarten. Im Beispiel 20 b) lagen Vertragsschluss und Aushändigung der Karte zeitlich auseinander. Meistens fällt beides jedoch zeitlich zusammen: Der Kunde verlangt an der Kasse eine Karte, der Kassenangestellte nennt den Preis und händigt sofort die Karte aus. Wenn nunmehr auf der Eintrittskarte auf die AGB des Veranstalters hingewiesen wird, stellt sich die Frage, ob dieser Hinweis i.S.d. § 305 II BGB „bei Vertragsschluss“ erfolgt ist. In der Literatur wird diese Frage verbreitet bejaht[4]. Nach hier vertretener Ansicht ist die Frage jedoch zu verneinen[5]: Die Aushändigung der Eintrittskarte ist eine Erfüllungshandlung und setzt als solche voraus, dass ein Vertrag bereits geschlossen ist. Damit wird nicht etwa das Abstraktionsprinzip überbewertet oder gar spitzfindiger Konstruktionsjurisprudenz das Wort geredet; vielmehr entspricht allein diese Deutung dem Schutzanliegen des § 305 II BGB: Wer von den AGB erst erfährt, wenn er die Eintrittskarte in der Hand hat, wird nicht mehr nach seinem Einverständnis mit den AGB gefragt, da der Vertrag schon rechtsgültig geschlossen ist. Er wird namentlich die Karte nicht mit dem Bemerken zurückgeben und den Eintrittspreis zurückverlangen können, er sei mit den AGB nicht einverstanden; zumindest wird er sich aus seiner Sicht hierzu nicht berechtigt fühlen. Damit besteht die Gefahr, dass der Vertrag dem Regime von AGB unterstellt wird, zu denen sich zu äußern der Kunde nicht einmal ansatzweise die Chance hatte. Eben davor will § 305 II BGB den Kunden bewahren. Wer bei einem typischen Massengeschäft mit nur kurzzeitigem Kundenkontakt (dazu gehört der Verkauf von Eintrittskarten) die Einbeziehung seiner AGB sicherstellen möchte, muss den nach § 305 II BGB notwendigen Hinweis auf seine AGB durch deutlich sichtbaren Aushang bewirken[6].

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Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass in sämtlichen Beispielsfällen die dort wiedergegebenen Klauseln nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam sind: In Beispiel 20 a) muss der Kunde den Hinweis so verstehen, dass er entweder mindestens ein Getränk zu verzehren hat oder aber des Lokals verwiesen werden kann. Seine Berechtigung, die vereinbarte vertragliche Leistung (Billardspiel) in Anspruch zu nehmen, wird daher von seiner Bereitschaft abhängig gemacht, eine weitere entgeltliche Leistung vom Inhaber zu beziehen. Damit wird die Privatautonomie des Kunden als wesentlicher Grundgedanke des gesamten deutschen Vertragsrechts wesentlich beschnitten. In Beispiel 20 b) besteht die Leistung des Vereins in der Darbietung eines Fußballspiels zu einem bestimmten Termin über mindestens 90 Minuten; es handelt sich um eine absolute Fixschuld. Diese wird durch den Spielabbruch unmöglich, und zwar richtigerweise nicht nur in Bezug auf die noch ausstehende Spieldauer, sondern insgesamt: Die Darbietung ergibt für den Zuschauer nur dann einen Sinn, wenn über die volle Länge gespielt und ein verwertbares Endergebnis erzielt wird; man mag hier von einer „absoluten Vollschuld“ sprechen, weil die Teilleistung (bisherige Spieldauer) aus Rechtsgründen der kompletten Nichtleistung gleichgesetzt werden muss. Wird das Spiel abgebrochen, hat der Verein daher nach §§ 326 IV, 346 I BGB den vollen Eintrittspreis zurückzuzahlen. Die oben referierte Klausel erlegt entgegen der Wertung des § 326 I BGB, der insoweit einen wesentlichen Grundgedanken enthält, dem Zuschauer die Preisgefahr für den Fall des Spielabbruchs auf. Damit wird der Zuschauer unangemessen benachteiligt. Im Beispiel 20 c) ist der Ausschluss der Gewährleistung sowohl nach § 476 I BGB als auch nach § 309 Nr. 8 b aa) BGB unwirksam.

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Die in § 305 II Nr. 1 BGB aufgestellte Regel, dass auf AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hingewiesen werden muss und spätere Hinweise dem nicht genügen, erweist ihre praktische Bedeutung nicht zuletzt im Recht der Wohnraummiete: Eine Haus- oder Benutzungsordnung des Vermieters, die lediglich in den Mieträumen aushängt und von der bei Vertragsschluss keine Rede war, wird nicht Vertragsbestandteil und bindet daher den Mieter nicht[7].