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Dazu müssen zunächst die Voraussetzungen der betrieblichen Übung erfüllt sein. Unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung als Vertragsabrede oder Institut der Vertrauenshaftung[51] erfordert die Begründung einer betrieblichen Übung, dass der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig (gleichförmig) wiederholt, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auch für die Zukunft gewährt werden.[52]

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Wiederholung und Vertiefung:

Eine betriebliche Übung ist insofern unstreitig bei jedem Verhalten und hinsichtlich aller Arbeitsvertragsinhalte vorstellbar.[53] Auf die Frage, ob sich ein Anspruch des Arbeitnehmers dann aus Vertrag oder aus Vertrauenshaftung ergibt, kommt es an dieser Stelle nicht an, da nach beiden Auffassungen für die Begründung einer betrieblichen Übung dieselben Voraussetzungen erforderlich sind. Da der Streit für den weiteren Gang des Gutachtens somit irrelevant ist, wäre es falsch, ihn dennoch darzustellen.

(1) Nach der insbesondere vom BAG vertretenen Vertragstheorie liegt in der regelmäßigen, gleichförmigen und vorbehaltlosen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen durch den Arbeitgeber, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden, ein (konkludentes) Angebot auf Abänderung des Arbeitsvertrags. Dieses werde von den Arbeitnehmern stillschweigend – durch schlichtes Weiterarbeiten – angenommen. Der Arbeitgeber verzichte, so das BAG, gem. § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung. Auf den Verpflichtungswillen des Arbeitgebers komme es hierbei nicht an. Maßgeblich sei, wie sein Verhalten aus der Sicht der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstanden werden durfte.[54]

(2) Nach der Vertrauenstheorie, die in der Literatur vorherrscht, ist der Grund für die Rechtsbindung des Arbeitgebers das im Arbeitnehmer erweckte Vertrauen auf die Fortsetzung des bisherigen Verhaltens. Der Arbeitgeber sei aufgrund des Verbots des venire contra factum proprium (§ 242 BGB) für die Zukunft an den Vertrauenstatbestand gebunden (sog. Erwirkung als Spiegelbild zur Verwirkung).[55]