Читать книгу Los mercados financieros ante la disrupción de las nuevas tecnologías digitales - Mauricio Baquero Herrera - Страница 12

De forma similar lo que ocurre en Estados Unidos, en donde usualmente se utiliza una “C Corporación de Delaware”¹⁰ para constituir un start-up, de modo semejante a las sociedades de capital de responsabilidad limitada. En Colombia, la forma societaria más común es la “Sociedad por Acciones Simplificada” o SAS, aunque tal como se explicará en las páginas que siguen, también podríamos ver start-ups constituidas o transformadas a Sociedades Anónimas o S. A. Este título aborda las cuestiones de constitución societaria y la conveniencia de optar por una figura organizacional u otra desde la perspectiva jurídica.

En el caso de los start-ups, la decisión de constituir una sociedad de capitales como la SAS o la S. A. se fundamenta precisamente en tres de sus principales características típicas: la personalidad jurídica, la responsabilidad limitada y la división del capital en acciones transferibles¹¹.

La personalidad jurídica permite que el start-up se constituya como un sujeto de derechos y obligaciones independiente de sus fundadores. Gracias a la personalidad jurídica, la sociedad tiene “vida propia” y puede contratar con terceros como empleados, proveedores o prestamistas, lo que le permite además demandar o ser demandada judicialmente. En este sentido, los acreedores personales de cada socio no podrán atacar los activos de la sociedad.

Por su parte, la responsabilidad limitada puede verse como la otra cara de la personalidad jurídica e implica que, como regla general, los socios no responderán por las obligaciones de la sociedad. Aunque pareciera simple, el efecto de la responsabilidad limitada es significativo, ya que incentiva la generación de ideas y empresas al reducir múltiples costos de transacción. En este sentido, se considera que menos personas estarían dispuestas a emprender e innovar si es que tuvieran que responder con sus propios activos por las obligaciones de la sociedad.

Otro de los efectos de la responsabilidad limitada es la disminución de los costos de supervisión de los accionistas sobre los administradores, quienes serían mucho mayores si es que estos tuvieran que responder por las obligaciones sociales. No es casualidad que en su momento Nicholas Butler, presidente de la Universidad de Columbia, hubiera afirmado que “la sociedad de responsabilidad limitada es el mejor invento de los tiempos modernos”¹².

De otro lado, las acciones son entendidas como las partes en las que se divide el capital de las sociedades y son las que atribuyen a sus tenedores la condición de socios, y a su vez, permiten disfrutar de los derechos políticos (como el del voto) y económicos asociados (como las utilidades). Así mismo, las acciones como derechos reales pueden ser sujetas de limitaciones, pueden negociarse en mercados secundarios dándole liquidez a sus tenedores y, al ser valores de renta variable, permiten que sus tenedores se beneficien de las variaciones periódicas en las ganancias de la sociedad y de posibles valoraciones en el precio de las mismas.

Es menester resaltar que el hecho de que las acciones sean valores de renta variable y no de renta fija como los bonos, implica que las sociedades pueden también sufrir pérdidas o ser afectadas de otra manera generando desvalorizaciones en las mismas. De otro lado, las acciones permiten que las sociedades tengan vida a pesar de cambios en la composición accionaria, por lo que, en principio, un cambio en dicha composición no debería afectar el funcionamiento de la sociedad.

Ahora bien, como son claras las razones por las cuales un start-up se organizaría como sociedad por acciones, son también evidentes las razones por las cuales la SAS es el tipo societario predilecto para los start-ups locales de todo tipo (no solo las financieras). En particular, resalta sobre este tipo societario la flexibilidad en su constitución y formación, la primacía de la voluntad de los accionistas sobre las normas escritas y, sobre todo, la posibilidad de dividir su capital en múltiples tipos de acciones (acciones con voto múltiple, acciones de pago y otras que los accionistas acuerden)¹³.

En el caso particular de las fintech, el tipo de societario de la SAS presenta algunas limitaciones que podrían ser relevantes, según la etapa del ciclo de vida del start-up. Estas limitaciones provienen precisamente de las normas que regulan la actividad financiera y el mercado de valores. En este sentido, la primera limitación se presenta cuando la fintech pretende desarrollar una actividad vigilada por la Superintendencia Financiera –como puede ser la captación de recursos del público–, pues en este caso, además de adelantar el proceso de autorización ante dicha entidad, se requeriría de forma general que el tipo societario utilizado sea el de la sociedad anónima¹⁴.

En este caso podría argumentarse que el tipo societario es el requisito más sencillo de cumplir, dado que la constitución de una entidad vigilada implica, no solo el cumplimiento de este requisito luego de la autorización, sino también el cumplimiento de otros, como el compromiso de aporte de un monto de capital mínimo establecido en la regulación, dependiendo del tipo de entidad a constituir y que es más alto para aquellas entidades que lleven a cabo actividades más “riesgosas” (p. ej., un banco que presta recursos captados requerirá más capital que una SEDPE que a la fecha no lo puede hacer). Adicionalmente, se requiere la demostración del carácter y solvencia moral de los socios y administradores, así como un plan de negocios satisfactorio para el supervisor que incluya, entre otras informaciones, la correspondiente a la infraestructura tecnológica y administrativa que se va a utilizar y a los mecanismos de control y gestión de riesgos a que se pretende recurrir¹⁵.

Por otro lado, en el caso en que la fintech quisiera emitir acciones en el mercado de valores en una oferta pública inicial –considerado este como el hito típico que permite darle salida a los fundadores, inversionistas y empleados propietarios de acciones–, el tipo societario requerido por la legislación vigente es también el de la sociedad anónima.

En relación con lo anterior, y a pesar de que el Decreto Legislativo 817 de 2020 permitió temporalmente (hasta junio de 2022) la emisión de títulos de deuda en el segundo mercado por parte de las SAS, y que las sociedades de responsabilidad limitada pueden ser emisoras de este tipo de títulos, es en general la sociedad anónima el vehículo típicamente usado para emisiones de deuda en el mercado principal¹⁶.

De manera general se considera que las normas que regulan a la sociedad anónima pueden acomodarse mejor a aquellas actividades que se relacionan con la captación y administración de recursos del público, dada la obligatoriedad que tienen en este tipo societario órganos de administración como la junta directiva, que permitirían tener un mayor control sobre la administración y la revisoría fiscal o auditoría. Esto sumaría una línea de defensa adicional para accionistas y otras partes interesadas como clientes de la entidad.

Ahora bien, vale la pena resaltar que, desde el punto de vista societario, la escogencia de la SAS o la S. A. tiene implicaciones importantes desde su constitución, estructura y funcionamiento.

En primer lugar, mientras el acto constitutivo de una sociedad anónima requiere ser elevado a escritura pública ante un notario, la constitución de la SAS puede realizarse a través de un documento privado que se puede presentar personalmente en la Cámara de Comercio¹⁷ del domicilio de la sociedad, o en notaría (salvo en el caso en que la constitución implique el aporte de bienes que deba hacerse por escritura pública¹⁸). Si bien en el primer caso se generan efectos constitutivos (la sociedad existe desde que se eleva a escritura pública el documento de constitución), y en el segundo se requiere del trámite de registro ante la Cámara de Comercio para la existencia de la sociedad, desde el punto de vista de costos la SAS aparece como la opción más sencilla para este tipo de negocios.

Adicionalmente, como se mencionó con anterioridad, existen ciertos órganos como la junta directiva que son opcionales en las SAS, por lo que será decisión de los accionistas tenerla o no como parte de su estructura. En el mismo sentido, si bien no existe requisito de contar con un órgano de revisoría fiscal en la SAS, dicha exención sería inaplicable si se sobrepasan los límites de ingresos activos establecidos en las normas vigentes.

Finalmente, y tal vez lo más relevante para el caso de las fintech, tiene que ver con la posibilidad de crear múltiples instrumentos en la estructura de capital de la empresa que se acomoden mejor al ciclo de vida de los startups. Lo anterior, dada la flexibilidad existente que permite que cada start-up emita los instrumentos que mejor se acomoden a las necesidades propias de los fundadores y de los inversionistas que acompañan el crecimiento de la empresa.

En este sentido, mientras las S. A. generalmente están autorizadas para emitir tres tipos de acciones que se describen más adelante, las SAS pueden emitir, además de las establecidas para las S. A., aquellas establecidas por los artículos 10 y 11 de la Ley 1258 de 2008, y aquellas otras que los accionistas acuerden en los estatutos sociales.

Así pues, el catálogo de acciones que pueden emitir las S. A. comienza con las acciones ordinarias¹⁹, que otorgan tanto derechos políticos como económicos a los accionistas, en proporción al valor nominal de las acciones suscritas. Adicionalmente, en la S. A. se pueden emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto²⁰ que otorgan derechos económicos preferenciales en la repartición de dividendos y la liquidación social pero que, como regla general, no pueden votar en las decisiones sociales. Finalmente, las S. A. pueden emitir acciones privilegiadas que en general otorgan beneficios económicos adicionales a las acciones ordinarias, como la prioridad en caso de liquidación y los demás que se acuerden en los estatutos.

Por su parte, como ya se mencionó, las SAS pueden emitir no solo las acciones atrás mencionadas para la S. A., sino también las que acuerden sus accionistas y las que están expresamente señaladas por la Ley 1258 de 2008, de las cuales se pueden resaltar las acciones con voto múltiple. También es de resaltar que tal norma permite crear diversas clases y series en las acciones que se emitan.

En este sentido, no solo se permite la emisión de acciones con voto múltiple, las cuales permitirían que los fundadores, por ejemplo, mantengan el control de las sociedades a pesar de no haber aportado la mayoría del capital, sino que también se acomoda al modelo de las rondas de financiación y series de acciones que se describen a continuación y que es el usualmente usado para la consecución de recursos de este tipo de emprendimientos.

Es posible que, aunque en menor medida, ciertos modelos de negocio puedan hacer uso de contratos de negocios fiduciarios para llevar a cabo todo o parte del modelo. Un negocio fiduciario funge como alternativa para entregar, por parte de los fundadores, bienes a una sociedad fiduciaria a título de fiducia mercantil (constituyendo un patrimonio autónomo) o encargo fiduciario, para que cumplan una finalidad específica, dentro de las cuales podría encontrarse el desarrollo de actividades usualmente asociadas con la actividad financiera, como el préstamo de dinero a título de mutuo, entre otras.

Para ello habría que tener en cuenta algunas de las restricciones aplicables a los negocios fiduciarios, entre las que se encuentra la realización de actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente, de acuerdo con las disposiciones legales a través del negocio fiduciario. En este sentido, no podría utilizarse a la fiducia para la realización de actividades que están restringidas a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera²¹.

Es claro, entonces, que la personalidad jurídica otorga “vida propia” al emprendimiento y pone de presente la posibilidad de asumir derechos y deberes propios del objeto social. Sin embargo, la tipología escogida asume relevancia, pues determina la responsabilidad limitada de los socios, y para el caso de las fintech, podría implicar la obtención de una autorización estatal y el cumplimiento de otros requisitos como el de aporte de un monto de capital mínimo.

Debido al carácter dinámico de las start-ups, es usual que se creen múltiples instrumentos en la estructura de capital de la empresa que se acomodan mejor al ciclo de vida de la misma. De esta manera, se pueden estructurar los valores o títulos valores que se adecuen a las necesidades propias de los fundadores y de los inversionistas que acompañan el crecimiento de la start-up.