Читать книгу Los mercados financieros ante la disrupción de las nuevas tecnologías digitales - Mauricio Baquero Herrera - Страница 14

Dentro de las obligaciones materiales que se presentan para las start-ups en general, incluyendo especialmente aquellas que participan en el mercado de servicios financieros, están las relacionadas con la protección de la competencia. En efecto, el arribo de la industria fintech al mercado financiero tiene un impacto positivo en la competencia, ya que expone un nuevo nicho de mercado para disputar con los actores ya establecidos. Así mismo, al proponer nuevos modelos de negocio y soluciones de manera más eficiente que los jugadores constituidos, es muy posible que en su ciclo de vida sean objeto de compra, inversión o alianzas por los mismos. En este apartado se hará hincapié en cómo el respeto de las reglas de competencia es clave en el desarrollo de estos modelos de negocio, ya sea como competencia o complemento de los actores establecidos, y en cómo se han impulsado iniciativas en el país que buscan un rápido crecimiento de la innovación bajo el presupuesto de fomentar la inclusión financiera.

Las start-ups que tienen un enfoque tecnológico cuentan con el potencial de impulsar la economía y la sociedad a través de la reinvención de modelos comerciales convencionales que cambian el ejercicio de la competencia a nivel organizacional. Ello significa que, además del componente jurídico, las empresas privadas también deberían observar estandares éticos que les permitan tener una mayor transparencia, responsabilidad, auditabilidad y control de su impacto sobre la sociedad²⁷.

De hecho, la expansión de la industria requiere la observancia de las normas comerciales, ya que se presentan fallas de mercado, particularmente con relación al posicionamiento de nuevos actores. Sin embargo, estas empresas permiten materializar una verdadera competencia para disputar una posición dominante, ya que las plataformas propenden por una mayor transparencia, la prevención de conflictos de interés y una mayor participación financiera²⁸.

A efectos del Decreto 2153 de 1992, se considera posición dominante “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”²⁹. Pero lo que reprocha el ordenamiento jurídico no es encontrarse en dicha posición, sino el abusar de la misma. En esta medida, cuando se incurre en disminución de precios por debajo de los costos para eliminar la competencia, cuando se aplican condiciones discriminatorias y se subordina el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales; cuando se ofrecen en el mercado productos o servicios en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro consumidor o se obstruye el acceso a los mercados, se puede estar incurso en las sanciones que impone la Autoridad de Protección a la Competencia.

De esta manera, se mantiene en esta industria la prohibición del abuso de la posición de dominio y las prácticas anticompetitivas, las cuales constituyen herramientas de política económica para fortalecer la eficiencia y la participación de actores en el mercado³⁰. De acuerdo con ello, la protección de la competencia aplica a todos los sectores y la autoridad que vela por la materialización de dicha garantía constitucional es la Superintendencia de Industria y Comercio³¹. No obstante, cuando se de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, de forma general el responsable de la aplicación de dichas normas es esta Superintendencia³².

La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que las empresas financieras cuentan con ciertas prerrogativas al disponer de un enorme poderío económico. Así, gozan de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente condiciones autorizadas para realizar, así como administrar, el esquema contractual de los usuarios³³. Aún con lo anterior, refirió el Tribunal que ello pone de presente una significativa desigualdad en la negociación, motivo por el cual los intereses de los clientes no pueden menospreciarse³⁴.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado indicó que la manifestación de dicha posición de dominio no implica que se puedan imponer condiciones de abuso contractual³⁵. Así que se puede evidenciar que el mercado financiero impone una condición de dominio, pero dicha circunstancia debe ceñirse a la protección del cliente como parte débil de la relación contractual con una entidad financiera³⁶.

En lo tocante con las prácticas anticompetitivas, la prohibición de dichas conductas comprende el respeto de la lealtad y la libertad competitiva que trazó la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. Por lo tanto, se prohíbe la realización de acuerdos o convenios para limitar la competencia y los actos anticompetitivos. La entrada de fintech es positiva, pero puede generar problemas sistémicos en los bancos constituidos al, entre otros, reducir los márgenes de ganancia³⁷.

De hecho, al hacer énfasis en las obligaciones derivadas del derecho de la competencia, como la prohibición de prácticas restrictivas, es relevante mencionar al open banking u open data, que son a principios de la segunda década del siglo XX, una de las mayores tendencias en el sector de servicios financieros. De acuerdo con la Directiva Europea de Servicios de Pago, el open banking se entiende como el uso de las API (Interfaz de Programación de Aplicaciones), big data y tecnología de código abierto para desarrollar nuevos productos y servicios financieros³⁸.

Así las cosas, se puede entender al open banking de forma simple como la posibilidad que tienen los consumidores financieros para entregar sus datos de forma segura a quien ellos indiquen³⁹. De manera más técnica el open banking consiste en “el uso de APIs (Interfaces de Programación de Aplicaciones) que permiten que terceros a las instituciones financieras construyan aplicaciones y servicios alrededor de dichas instituciones que expongan sus datos o infraestructura”⁴⁰. Aunque parece un concepto simple, en aquellas jurisdicciones en donde este intercambio o acceso a la información de las instituciones financieras es en algún grado prosible, es pobable que se generen una gran cantidad de oportunidades de negocios para nuevos jugadores que podrían apalancar sus negocios en los datos financieros recolectados por las instituciones constituidas, ya sea como competencia o complemento de las mismas.

Si bien en ciertos países, como el Reino Unido o Brasil⁴¹, este intercambio de información es o será en algún grado obligatorio para las entidades financieras, en otros como Colombia han abierto más recientemente la puerta para que este intercambio pueda darse previa autorización expresa de los consumidores financieros (para cierto tipo de información como saldos, transacciones), pero solamente en las condiciones en las que cada entidad financiera determine⁴², lo que en últimas implica la necesidad de un acuerdo previo con el tercer destinatario de los datos.

En este sentido, las normas que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia también deben ser tomadas en cuenta a la hora de estructurar alianzas entre las start-ups y empresas que participan en el mercado financiero cuando nos encontramos frente a transacciones que no necesariamente implican integraciones como las anteriormente descritas. Lo dicho, porque las autoridades de competencia a nivel internacional han comenzado a revisar las implicaciones que puede tener desde su punto de vista el manejo de grandes cantidades de datos de los consumidores, como sucede con las instituciones financieras⁴³.

De esta manera, todos aquellos escenarios en donde se intercambia información a través de plataformas o aplicaciones, sean o no de start-ups, y en los que puedan confluir varias entidades participantes en un mercado relevante, deben ser estructurados de manera que se prevenga una coordinación horizontal entre las mismas en los casos en los que jurídica o técnicamente sea posible conocer la información sensible de los competidores o sus clientes. Así mismo, en ciertos casos el control de los datos de una gran cantidad de personas puede dar a ciertas entidades, en particular a las llamadas big tech, un poder de dominio en los mercados en el que participan, lo que hace que su entrada a mercados como los financieros sea vista con mayor recelo por los reguladores del mundo⁴⁴.

De otro lado, en relación con el proceso de salida que pueda presentarse por una adquisición por parte de un tercero, que en el caso de las fintech bien podría tratarse de una institución financiera consolidada, es pertinente referirse a las normas relacionadas con las integraciones empresariales que se presentan cuando hay adquisición del control sobre una o varias empresas, entendiendo control como

la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa⁴⁵.

Vale la pena adicionar que la Superintendencia de Industria y Comercio ha añadido, a este concepto de control, el de control negativo, entendiéndose como la facultad de un accionista para “vetar las decisiones estratégicas que afecten materialmente el desempeño competitivo de las empresas”⁴⁶.

Ahora bien, solo aquellas integraciones que cumplan con ciertos requisitos subjetivos (aquellas que desarrollan la misma actividad o están en la misma cadena de valor) y objetivos (aquellas cuyos montos de activos e ingresos son superiores a los establecidos individual o conjuntamente⁴⁷) son del interés del Estado y requieren ser presentadas a la SIC.

Sin embargo, y contrario a lo que podría pensarse, es muy posible que tales criterios se cumplan en las adquisiciones de control accionario de start-ups directa o indirectamente por parte de entidades financieras con participación activa en el mercado respectivo, o en la adquisición de participaciones minoritarias que les den poder de veto sobre ciertas decisiones, como aquellas “relacionadas con la entrada en nuevos mercados, líneas de negocios o productos, la elección o destitución de miembros de la junta directiva, la adopción del plan de negocios y la autorización de una amplia gama de inversiones”⁴⁸. Lo anterior dado que el umbral de activos o ingresos establecido puede ser fácilmente alcanzable por la mayoría de las entidades financieras.

Vale la pena aclarar que, si bien aquellas integraciones que cumplan los criterios objetivo y subjetivo deben ser notificadas a la SIC, en principio solo aquellas en donde en conjunto las empresas que se integran tengan más del 20 % del mercado relevante deben ser informadas con requisitos adicionales a partir de los cuales pueden ser objetadas, condicionadas o aprobadas por la SIC.

De esta manera, se deja de presente algunas reflexiones sobre el régimen de competencia que rodea la industria fintech en el país. Es evidente que el surgimiento de la industria tiene un impacto positivo en la competencia, en la medida que su enfoque tecnológico tiene el potencial de impulsar la economía y la sociedad. Sin embargo, como ya se ha mencionado con anterioridad, presenta desafíos de seguridad jurídica, por lo que conviene revisar los aspectos societarios y las reglas existentes en materia de libre competencia y prácticas restrictivas que impactan en la regulación comercial.

Así pues, puede decirse que el sector financiero dispone de un enorme poderío económico que le permite ejercer prerrogativas y predeterminar unilateralmente condiciones autorizadas en el esquema contractual de los usuarios, pero ello no obsta para abusar de la negociación o imponer condiciones de abuso contractual. Así mismo, se prohíbe el abuso de la posición de dominio, así como las prácticas anticompetitivas, cuya autoridad a cargo es la Superintendencia de Industria y Comercio o la Superintendencia Financiera, según corresponda el sector de la start-up.

En este sentido, no solo la actividad comercial del día a día de las Fintech, que cobra especial relevancia por la relación asimétrica usualmente existente entre proveedores de servicios financieros y consumidores, debe apegarse a las normas generales de competencia, sino también que dichas normas no pueden perderse de vista ante aquellos hitos en el ciclo de vida empresarial que impliquen integraciones como las fusiones o adquisiciones de las que pueden ser objeto por parte de actores constituidos en el mercado financiero, o incluso en el marco de alianzas que involucren intercambios de datos.