Читать книгу Los mercados financieros ante la disrupción de las nuevas tecnologías digitales - Mauricio Baquero Herrera - Страница 22

“Los banqueros y agentes de seguros¹ se convertirán en los exploradores de este mundo salvaje de redes sociales”, así lo dice Andrés Oppenheimer en su libro The Robots Are Coming, y con ello este escritor solo describe apenas lo que se puede apreciar en la superficie de una profunda realidad que aunque reciente, en su esencia no es nueva, pues la invención y el desarrollo de la ciencia ha sido incesante, tal como sucede en las actividades de los seres humanos, en particular en un ambiente en el que se hace evidente la necesaria transformación de la actividad de los agentes económicos en todos los sectores, y en especial en aquellos que han entendido que las tradicionales formas de permanecer en la mente del consumidor ya no les asegura el mismo éxito comercial que pudieron acariciar pretéritamente, ni siquiera la continuidad de sus negocios.

Así es claro que las empresas, como parte de la cadena económica productiva, han entendido cada vez más que hoy su existencia, y la función que cumplen, dependen de la solución acertada ante la imposición de la necesidad, casi vital, de convertirse en exploradores tecnológicos de la psique social y del consumidor individualmente considerado, de sus dinámicas, de sus tendencias y en general de la satisfacción de lo que sea susceptible de la imaginación, para acuñar y brindar los servicios o productos que serán requeridos, así en este momento ni se sospechen, en una nueva categoría de oferta que estará acorde con los datos y, en general, con la información a la cual se acceda mediante los dispositivos electrónicos.

Es más, todos actualmente, en nuestras sociedades, a veces inconscientemente, tomamos decisiones a sabiendas de que estamos siendo explorados o vistos a través del lente de los datos que hemos suministrado, y por medio de un sinnúmero de canales virtuales que adornan nuestro equipaje diario, u orientados, en sentido contrario, a ser los exploradores cuando fungimos y somos nosotros los voyeristas y oferentes de los servicios, o estamos prestos a insertarnos en determinado ambiente virtual, a mostrar una personalidad digital ajustada a la medida del ego, para tratar de ser admitidos como lo que queremos representar en la sociedad y lo que esperamos que vean de cada uno cuando de regreso nos exploren.

Ahora, en adición a ello, las nuevas formas tecnológicas que se emplean o las que se pueden introducir para la comercialización y la gestión de los derechos apreciables con contenido económico o lo que atañe a la necesidad de protección contra los riesgos que se ciernen sobre ellos, la logística o instrumentos adecuados para su tránsito o a sus efectos comerciales, etcétera, dentro del comercio electrónico, también empiezan a ser miradas y aplicadas en la concepción y génesis de nuevos tipos de emprendimientos, al igual que para efectuar la transformación de las estructuras y los procesos de desarrollo y en general de los modelos de los negocios preexistentes, ejercidos en empresas emblemáticamente conservadoras.

Se reconoce en las herramientas propias de las tecnologías de la información, junto con el big data, los sistemas blokchain, los smart contracts, la base para el cambio y para abordar y solucionar muchos de los problemas actuales asociados a la tensión que genera la disrupción frente a los derechos de los consumidores (habeas data, etcétera) o el de los competidores del mercado; respecto de los primeros, para precaver la abusividad contractual o el uso indebido de la data; o, respecto de los segundos, la comisión de actos restrictivos de la competencia o deslealtad en la misma. Sobre la relevancia de las tecnologías en las nuevas reconfiguraciones sociales, así como en la creación de nuevas necesidades en los consumidores, Don Tapscott y Alex Tapscott resaltan la importancia de los sistemas blockchain en la construcción de la sociedad actual², sin lo cual no sería posible la existencia de las monedas electrónicas, todo ello con el empleo de algoritmos y big data.

Adoptar una visión radical que niegue o defienda sin restricción ni reflexión alguna la evolución tecnológica sería simplista y, obviamente, no parece ser la vía de solución para el entendimiento del devenir de las cosas. Por eso sí viene siendo hora de estudiar los efectos transversales generados por el empleo global de tales tecnologías en los diferentes ámbitos del quehacer humano, por ejemplo, en materia de intercambio y de los contratos como la forma corriente de la interacción de los asociados, y, en esa medida, también en la manera en que se realiza el ejercicio de nuestras profesiones, cualquiera que sea la disciplina que se tenga. Por lo tanto, deben asumirse posiciones claras frente a lo que se ha vuelto, el obligado uso de las tecnologías de la información y otras emergentes.

Cada paso evolutivo, sean estos avances tildados o no como una revolución, hay que reconocer que configuran una invitación a replantearse el papel y la función que cumplimos los asociados en este contexto de nuestro mundo, en cuanto facilitan su adecuación a la veloz variación de la forma en la que se hacen las cosas hoy, lo que supone aceptar lo que debe dejarse atrás por resultar ahora obsoleto, y en cambio acoger la novedad emergente de lo que está comprobando eficiencia y eficacia de la comunicación.

En esta dirección, véase que la incorporación de las nuevas herramientas tecnológicas en la celebración y ejecución de los contratos no es meramente formal, sino que se está desplazando también hacia su contenido obligacional, definiendo las condiciones de su ejecución o las de la solución de diferencias, la distribución de los riesgos entre las partes, etcétera, así como desplazando hacia las vías de comercialización de ciertos productos y servicios que ya no constituyen una expectativa del futuro y son, por el contrario, una realidad que concita a la reflexión sobre el alcance y la manera en la que se produce el perfeccionamiento y la forma en la que debe llevarse a cabo la ejecución de los contratos y los efectos que todo ello comporta en el mercado de los seguros, los canales empleados para su promoción, la necesidad o no de los intermediarios, así como también a la reflexión en el campo de la función del abogado dedicado a esta área del derecho de los negocios, que está siendo retado ante el evidente cuestionamiento de las tecnologías de punta y de la información o el cambio a través del comercio electrónico, que por sí solos justifican la adopción positiva que se viene observando del fortalecimiento del derecho de protección de los consumidores, dado que el paradigma de las instituciones jurídicas románicas o galas consagradas en nuestro derecho en gran medida parecen desbordadas por ese desarrollo tecnológico.

La desmaterialización y la era de la información han incidido sustancialmente en nuestro modus vivendi, en cuanto parecen implicar el desvanecimiento o por lo menos el deterioro de las formas y posibilidades de pretender seguir tejiendo las relaciones entre los hombres como antaño. Sintomático de esto es la soledad de las personas que es cada vez más evidente, tanto que ha llegado a ser reconocida y tratada como una enfermedad, en parte porque los sujetos están siendo desplazados por la importancia de la data, la cual será la prioridad si es que en realidad fuera posible negar que ya lo es, independientemente de quién sea su titular, pues en una suerte de desdoblamiento del individuo este pierde su unidad, existiendo un ser físico y paralelamente uno digital; y porque será la data el objeto de la actividad de quien la detente, gestione, transmita o utilice, casi incontrolablemente. De esta manera, con las personas pasa algo similar a la desmaterialización, por la separación entre el ser y sus datos personales que se mueven deshumanizadamente y son la piedra angular de la economía vigente, el blanco del apetito del comercio y por tanto quien ostente la tenencia de ellos y su gestión será el protagonista, excluyente o incluyentemente dependiendo de lo que se hace con los mismos, lo cual toca con la ética y diversos tipos de riesgos, algunos susceptibles de trasladarse a los aseguradores para su protección.

Previa la visión anterior, que únicamente busca mostrar una realidad, sin sesgos ni juicios de valor, ahora se aterriza sobre lo más destacado que se encuentra en nuestro medio regulatorio al respecto, a partir del marco establecido para la materia, en cuanto a la transformación tecnológica y la adopción de políticas públicas en Colombia, siendo para ello de obligatoria referencia inicial el reciente documento Conpes 3975 de 2019, precisamente sobre la política nacional para la transformación digital e inteligencia artificial, en el cual, aunque no se hace mención expresa al insurtech, sí ofrecen consideraciones que por supuesto deberán ser tenidas en cuenta al estudiar la evolución del mercado asegurador, sin que esto vaya en perjuicio del reconocimiento del avance que al respecto se observa en la tarea en la que viene empleándose la Superintendencia Financiera de Colombia.

En dicho Conpes se indica que, aunque frente al índice de competitividad digital Colombia figura en el puesto 58 entre 63 países, es posible evidenciar que el uso de la inteligencia artificial en los próximos años podría llegar a significar un factor de crecimiento mínimo anual de 4,5 % del Producto Interno Bruto (PIB), que es el estimado para los próximos diez años, lo cual indica la importancia inaplazable y creciente de estas tecnologías en todos los sectores de la economía, que impone inaplazablemente su formalización.

De igual forma, en el artículo 166 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022^[3], mediante el cual se plasman los objetivos de la Ley Naranja –Ley 1834 de 2017– y, en general, los propósitos que fundamentan la economía naranja, se consagraron medidas dicientes de esta tendencia: por ejemplo, de flexibilización en la constitución de empresas de desarrollos tecnológicos innovadores, que realicen actividades propias de las sociedades que son materia de vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, esta norma permite que este órgano de control estatal autorice y otorgue certificados temporales para ese fin. Entonces, vale preguntarse: ¿cuáles serán, en la práctica, los hechos o los efectos o, mejor, las opciones que bajo el amparo de dicha norma y la tendencia hacia el comercio electrónico en el sector asegurador se vean, y en qué tiempo el surgimiento de nuevas compañías o el cambio de las existentes hacia las nuevas tecnologías o la digitalización? Esta pregunta se formula renonociendo que en la historia hemos visto que la resistencia al cambio normalmente se convierte en una talanquera para el desarrollo y ha significado muchas veces la extinción de empresas, debido a que se quedan estancadas en una zona de confort por la inercia del lugar que ocupan de vieja data, actuando con unas reglas ya conocidas y decantadas para su funcionamiento.

Aunque ahora parece ser rápida la transición terminológica en el ámbito de las difertentes actividades financieras de los actores autorizados para su actuar en la economía, por ejemplo, bautizándolas con el sufijo “tech”, y aunque igualmente parece ser cada vez más fuerte el impulso de la economía naranja como factor de flexibilización del desarrollo tecnológico, lo cierto es que persisten diversos cuestionamientos de orden legal: ¿estamos ante nuevas tipologías contractuales?, ¿seguimos hablando de contratos?, ¿las formalidades y la forma para su perfeccionamiento han variado?, ¿la ejecución del objeto contractual cambió?, ¿la importancia esencial del consentimiento se conserva o sigue siendo la misma?

La innovación disruptiva en los contratos ha generado diversos interrogantes en el derecho, entre ellos el interrogante sobre si el contrato inteligente o smart contract y todo lo que su uso implica, en cuanto comporta un negocio sin la aparente necesidad de una manifestación de la autonomía de la voluntad de quién acude al mismo, habría eliminado la necesidad de auscultar la verdadera intención de las partes sobre la veracidad del ejercicio del consentimiento libre de vicios, e incluso a reformular el concepto de la confianza, del trust. Pues, lo cierto es que, por ejemplo, la internet de las cosas, la inteligencia artificial, las tecnologías blockchain, el bitcoin, etcétera, ese tipo de contratos ciertamente se traduce en un acto de confianza dejando el cumplimiento y la ejecución de los mismos a la automatización, y a su comercialización electrónica, considerando que en realidad suponen la previa determinación de todas y cada una de las condiciones requeridas para su formación, cumplimiento y las opciones de las partes ante la distribución de los riesgos inherentes a su naturaleza y carga obligacional, que suple a los jueces y resuelve de manera anticipada la forma en la que se encausarán las diferencias. O será que, al contrario, ¿las deja sin solución? ¿Podría decirse entonces que todo ello está orientado a eliminar la intermediación o al ser humano, orientado a replantear el consentimiento como fundamento de la contratación moderna? ¿Será que al garantizar, sin tener que someterse a un largo juicio, el cumplimiento automático de las obligaciones –como por ejemplo cuando el asegurado para recibir la indemnización únicamente requiera acceder a la respectiva plataforma o aplicación (app) dispuesta por su asegurador, y solo con un clic la obtenga– este último conservará o mejorará el control sobre los riesgos que aseguró, o el de los índices de siniestralidad? ¿Se genera un impacto tal que el fundamento del contrato de seguro, su aleatoriedad y la obligación condicional del asegurador sufrirán un cambio o replanteamientos sustanciales en su definición y alcance?

Aunque no es así, parecería que con el devenir de las tecnologías las relaciones contractuales, tal como las conocemos, dejarían de tener la necesidad para su validez del cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 1502 del C. C., porque en apariencia no tendrían que contar con el consentimiento de las partes, en la medida que la automatización supuestamente lo suple, o sino se trata de una forma en la que este se deduce pues se habría tomado con anticipación y de manera automática, cuando el sujeto opta concertar, comprar o adquirir, incluso sin que se tenga certeza de que él lo sabe, cuando se contrata usando la inteligencia artificial o la internet de las cosas, como cuando mediante dispositivos de los que el vehículo está dotado, ordena y obtiene el seguro obligatorio de accidentes de tránsito y el pago de la prima se debita del mismo modo, o el amparo que lo cubre contra todo riesgo. De ahí que sea el manejo de los datos la clave de este inmenso mar de posibilidades, que generarían un sinfín de negocios jurídicos asegurativos, y en verdad serán el eje central de la existencia, eficacia y validez de la relación contractual.

El insurtech como fenómeno de evolución tecnológica en el mercado se viene concretando con la introducción de nuevos mecanismos de comercialización. El reto para los modelos conocidos hasta ahora está, por ejemplo, en la cada vez más cuestionada necesidad de la intermediación e incluso la propia existencia de las mismas aseguradoras, pues se podrían establecer instrumentos digitales que sin ser contratos de seguro, sí cumplan con un papel de protección o distribución de los riesgos. Pero hoy definitivamente es claro que insurtech en el contrato de seguro inteligente conllevará un cambio por lo menos formal en la etapa del perfeccionamiento y en su ejecución. Para ilustrar el funcionamiento del insurtech o sus utilidades podrían resumirse algunos de los mecanismos posibles, en los siguientes ejes: (i) la gestión de sitios web para la comparación entre productos del sector asegurador; (ii) los seguros peer to peer; (iii)) la prestación de servicios de asesoramiento mediante inteligencia artificial; (iv) los seguros reputacionales, y (v) la implementación del contrato inteligente en los seguros.

Insurtech consiste en el desarrollo de los anteriores ejes a través del uso de tecnologías como la telemática, los sistemas de inteligencia artificial, la internet de las cosas, los sistemas de procesamiento del big data, blockchain, plataformas de economía colaborativa mediante las cuales se procesan los datos de los usuarios y el uso de tecnologías accesorias como chatbots y la automatización de procesos a través de algoritmos. La mayoría de los modelos de negocio en insurtech funcionan bajo el peer to peer (P2P) fundados en una base colaborativa, y en los cuales a diferencia de los modelos “del negocio al consumidor” o business to consumer (B2C), sí existe una empresa intermediaria involucrada en las transacciones por medio de la cual se facilita la interacción entre los actores relevantes o partes de las relaciones negociales⁴. En este escenario, el contrato y su contenido obligacional surgen gracias a la plataforma online operada por la intermediaria y que permite la interacción entre pares, con independencia y sin importar si estos son o no profesionales⁵.

Con el empleo de las tecnologías mencionadas, el asegurador tendrá más herramientas para no solo acceder a los datos, acorde con lo autorizado por los usuarios, sino también para interpretarlos y emplearlos con el uso de algoritmos, para identificar sus necesidades, clasificarlos, segmentarlos, y así ofertar, etcétera. Lo cual también le permitirá establecer de manera más eficiente lo que se requiere, la evolución del riesgo amparado, y de ahí que vale la pena cuestionarse sobre el derecho a la protección de los datos de la persona, a la potestad de rechazar o impedir su uso o su conservación, o, al contrario, a reconocer la dilución u obsolecencia de la figura de la reticencia, respecto del verdadero estado del riesgo al momento de contratar, o de su variación una vez asegurado, tal como resulta obvio al ver que ya se habla de que la anunciada nueva cédula electrónica tendría incluso la información relativa a la historia clínica de la persona, lo cual trastoca la consagración y utilidad futura de la causal de anulabilidad que estatuye el artículo 1058 del C. de Co.⁶, o el efecto automático de la terminación del seguro por la agravación del estado del riesgo no informada al asegurador (artículo 1060, ibid.), entre otras secuelas.

Por otro lado, de cara al cumplimiento de las obligaciones de información, orientación y protección, que recaen sobre las entidades financieras, para con sus usuarios, previa a la celebración de los contratos, tenemos que ante el avance por la vía veloz de esta evolución tecnológica habrá que garantizar del mismo modo igual celeridad para hacer la entrega de lo necesario al consumidor, en tiempo real y oportuno, para la satisfacción oportuna de esas cargas informativas y demás, que en virtud de la Ley 1328 de 2009, el estatuto orgánico del sistema financiero y la Ley 45 de 1990 se imponen en consideración a la tutela positiva de los derechos del consumidor financiero, lo cual podría efectuarse tal como se debe hacer cuando se quiere obtener el permiso de ingreso a cualquier sitio web, en el que la posibilidad de ese paso se sujeta a que el usuario acepte primero los términos y condiciones preestablecidos para el efecto, todo lo cual se realiza en tiempo real, de forma automática y electrónica.

Si bien las plataformas digitales, mediante las cuales se obtiene o brinda la asesoría e información comparativa entre los diferentes productos, parecieran realizar o suplir la misma función desarrollada por los diversos canales de promoción o de intermediación para la colocación de las pólizas, lo cierto es que ello no necesariamente debiera generar la futura supresión por inutilidad de estos actores o gestores del mercado, sino por el contrario, debiera motivar reinventos de los servicios que prestan y de la forma de hacerlos efectivos, anticipando lo que viene en materia de la identificación, gestión y prevención de riesgos. Por lo tanto, se abre un abanico de nuevas posibilidades y, por ende, sería recomendable y esperable asumir los avances tecnológicos no como amenaza, sino como oportunidades claras de mejora en la prestación de dichos servicios, para agregar valor a los destinatarios de la oferta aseguraticia, y en el diario replanteamiento de los requerimientos de quiénes somos al final del día los destinatarios de esa oferta, siendo clave la pertinencia de la armonía entre los riesgos que nos interesa y requerimos proteger, empezando por los que se ciernen sobre la sostenibilidad y permanencia, pues a partir de ello es que se toman las decisiones relativas a la protección, que va mucho más allá de la de cubrir los activos, en un mundo en el que el valor de la información y los datos esta incrementándose a pasos agigantados.

En la toma de decisiones y en la adopción de políticas internas en las compañías, será importante trabajar por el balance entre ambas posiciones, así como entre las posibilidades que ofrecen las tecnologías y los derechos de los consumidores, para conciliarlas, sabiendo que los derechos de estos están cada vez más retados por las fronteras de la pérdida de la privacidad y la relativización de la titularidad de los datos, en cuanto es casi imposible que los consumidores puedan neutralizar o limitar absolutamente todo lo que de ellos ya está en la web, escapando de su efectivo control, convirtiéndolos en blanco de los mercaderes del universo del mercado electrónico.

Por eso, es común que los seguros reputacionales, los peer to peer y las plataformas de economía colaborativa, o los ofertados por medios masivos, permitan un crecimiento de la cultura asegurativa, con la inclusión de nuevos consumidores de seguros, quienes tendrán las herramientas disponibles para optimizar también su experiencia ante la vía por la que los agentes del sector ofertan sus productos, como resultado de la evaluación de cuáles son los intereses de los consumidores y, así, guiar la demanda orientada a mecanismos más rentables, que aseguren en forma adecuada tanto la pertinencia del amparo de los riesgos asegurables a los que estén expuestos los intereses asegurables de los consumidores –y por tanto sirvan de motivación para la sostenibilidad del sistema–, como también el aumento del consumo, incorporando a sectores de la población ordinariamente marginados del mercado, por el mayor riesgo o por la insuficiente historia crediticia.

El uso del big data permitirá obtener mayor certeza en la ejecución de los contratos de seguro y, aunque ello también plantea cuestionamientos sobre la protección del habeas data, con las herramientas jurídicas de defensa y amparo ya reglados en nuestro ordenamiento podrían obtenerse las respuestas requeridas, al menos por el momento. Echar la mirada a otros modelos también puede ser clave, el reglamento general ropeo de protección de datos personales, por ejemplo, consagra el derecho del usuario de impedir que sus datos sean utilizados con el fin de construir perfiles o categorizaciones de consumo, o para que se les hagan ofertas, o para que se conserve sus datos después de finalizado el contrato que tienen concertado con algún actor del sector asegurador.

Finalmente, en cuanto algunos de los riesgos que se podrían derivar del uso de las nuevas tecnologías, deben replantearse las políticas frente a la gestión de los mismos, en especial a aquellos relativos a la ciberseguridad, dado el acelerado acceso virtual, efectivo y tecnológico a datos e información privilegiada y delicada; por lo tanto, el objetivo final será garantizar desarrollos tecnológicos responsables y sostenibles. En ello, el seguro puede tener un rol crucial por cuanto puede ser el instrumento que permitirá su cobertura y permitirá así amortiguar el peso de la generación de dichos riesgos que comporta la innovación, incentivando a su vez las inversiones y los desarrollos tecnológicos con herramientas ya usadas en el mercado, para contenerlos, o las que se puedan desarrollar, aparte de la observancia de la norma ISO 27001, para garantizar la seguridad de la información.

La Superintendencia Financiera ofrece tres mecanismos para el control, Sandbox, Hub y RegTech⁷, mediante los cuales se privilegia la flexibilidad sobre la excesiva regulación, pero por supuesto con control. Sin embargo, no se ha reglado la materia a fondo; tal vez el hecho de evitar promover una regulación especial, precave replanteamientos y por ese camino la potencial modificación sustancial en la teoría general del contrato, su régimen respecto de los elementos esenciales del contrato de seguro, máxime estando cerca la posibilidad del proyecto de reforma de los códigos civil y mercantil en Colombia. Sin embargo, un estudio adecuado del tema debiera indicar, por el contrario, la adopción de una regulación que, aunque permita el uso suficiente y eficiente de las nuevas tecnologías, también reivindique los elementos esenciales de estos contratos. Es momento de asumir entonces una posición cierta y clara, observando de manera crítica la forma de conjurar los riesgos de la disrupción, ya sea privilegiando la flexibilización de la innovación y haciendo que la regulación ceda el espacio necesario para hacerlo, dada la posibilidad que por sí misma puede ofrecer para el autocontrol y la potencialidad de que el órgano supervisor estatal pueda verificarlo⁸, por cuanto aquella es incontenible; o en su lugar, establecer una rígida o excesiva reglamentación, intervencionista, sobre las alternativas de los emprendimientos que pretendan emplear las tecnologías disruptivas, lo cual ralentizará su aplicación extendida y dejará rezagado al sector respecto de lo que está pasando en otras latitudes, lo cual no es recomendable.

Ahora, tal como se pretende mostrar en este artículo, si bien es insoslayable el estudio de las consecuencias de las tecnologías en el sector, también debe afirmarse que esto no implica la existencia de una nueva tipología contractual o que los elementos esenciales del contrato de seguro se hubieren modificado o estén en crisis. Es necesario volver a las nociones esenciales, y defender las relaciones contractuales, lo cual no es otra cosa que reivindicar la armonía y la paz en las relaciones humanas, porque los emergentes modelos de negocio no entrañan la existencia de un nuevo contrato o de una nueva teoría general de las obligaciones, y el reconocimiento de la importancia de los datos en la economía no puede implicar, desde ningún motivo, que el titular de estos pierda el poder sobre ellos o su importancia, ni que el consentimiento, como requisito de validez del contrato, deje de ser necesario y tenga la relevancia que lógica y etiológicamente ha tenido y debe conservar en la teoría general del derecho privado.

Este artículo pretende ofrecer una visión general de los retos jurídicos impuestos por el insurtech, y extender una invitación al lector a que indague sobre su rol en este contexto, su manera de avocarlo y su futuro. Son, pues, cuestiones que ya no podemos darnos el lujo de procrastinar.