Читать книгу Los mercados financieros ante la disrupción de las nuevas tecnologías digitales - Mauricio Baquero Herrera - Страница 26

En el Primer tratado de seguros de Pedro Santarém²⁶, escrito en el siglo XV, se mencionan los modelos de seguro de autoayuda como la regla general, y como se ve, es esa la tendencia actual:

En verdad, los comerciantes providentes, muy a menudo, después de pensar en los peligros en el mar, protegen sus cosas contra la crueldad de la fortuna con el escudo de la seguridad y los defienden al ponerse de acuerdo con otros contra los casos de fortuna adversa [...] Acerca de este acuerdo de garantía, es habitual que surjan y crezcan grandes disensiones entre los comerciantes. Por esta razón, primero debemos ver si el acuerdo por el cual una persona, habiendo acordado con otra sobre el precio de un riesgo, asume la desgracia de otra persona, es lícito en la forma en que normalmente se practica²⁷.

La evolución tecnológica ha introducido en la gestión de los riesgos características propias de los fondos mutuales²⁸, los cuales constituyen los antecedentes históricos de los contratos de seguro, solo que a diferencia de estos últimos, las mutualidades permitían el cubrimiento recíproco de riesgos por parte de miembros suscriptores que celebraban acuerdos subyacentes orientados a que la indemnización se gestionara de manera conjunta, así como con las primas y los deducibles, los cuales podían ser pagados con los recursos del fondo²⁹. En ese sentido, a diferencia del contrato de seguro tal como vino a concebirse posteriormente, en las mutualidades o intercambios de seguros recíprocos no se hacía un traslado de riesgos a un tercero a cambio de una contraprestación, como sí ocurre en el seguro³⁰.

Lo cierto es que, antecedentes del contrato de seguro con las características actuales no se han encontrado ni siquiera en fuentes romanas. En estas, lo más parecido a ello era el empréstito marítimo (foenus nauticum) y su versión terrestre (foenus quasi nauticum). Foenus nauticum era la denominación en latín del “préstamo a la gruesa ventura”³¹, el cual constituía un contrato de mutuo en el que un prestamista se obligaba a entregar dinero u otros bienes fungibles a un naviero, con el fin de que Este destinara dichos recursos para cubrir lo requerido en la travesía marítima; por su lado, el naviero tenía que pagar luego al prestamista el riesgo del viaje (pretium periculi) en caso de que no se realizara siniestro alguno; a contrario sensu, en el evento en el que el viaje fracasara, es decir, si sufría perdida, el prestamista no exigía dicho pago, pues en ese supuesto el naviero quedaba liberado de la deuda, de manera que aquel –por supuesto– perdía capital e intereses³².

Lo mismo fue regulado en el Código de Hamurabi de 1728 a. C., en cuyo contenido es posible encontrar las primeras formas del seguro, como se indicó atrás, concebido como préstamos a la gruesa, mediante la siguiente regulación:

Si un negociante dio a un legado dinero para vender (prestar a interés) y comprar y lo puso en ruta (lo designó viajante), el comisionista en viaje hará fructificar la plata que se le ha confiado […] si en el lugar de destino obtuvo beneficios sumará los intereses y lo que ha recibido, deducirá los gastos de sus días de viaje y pagará a su negociante³³.

Lo propio sucedía en el comercio marítimo de Rodas (Grecia) y también se regulaba la posibilidad de que en casos de avería gruesa y de verse obligados a efectuar la maniobra de lanzamiento de la mercancía movilizada por la borda, procurando evitar la realización del riesgo de hundimiento, como ocurre hoy, las pérdidas debían distribuirse de manera proporcional entre todos los interesados en la carga transportada³⁴. En esa medida, es posible recordar en el devenir histórico cómo el origen de los seguros se adjudica mayoritariamente a la necesidad de cubrir los riesgos del intercambio, específicamente a través del transporte marítimo. Ahora bien, la concepción del contrato de seguro era distinta a la presente, pues consistía en la asunción recíproca de riesgos sin que estos fueran trasladados a un tercero que los cubriera.

Así, esos primeros pasos en la gestión del riesgo mediante seguros colaborativos dieron origen a mutualidades que posteriormente, en muchos casos, se convirtieron en aseguradoras. Para el propósito de este escrito, se resume en pocas líneas, como ejemplo, lo que fue el origen y evolución de lo que hoy es Mapfre, siendo en 1933 la formación de la Mutualidad de Seguros de la Agrupación de Fincas Rústicas de España, con el fin de asegurar a los trabajadores de las explotaciones agrícolas³⁵. Lo cierto es que ahora dicho principio colaborativo en la gestión del riesgo vuelve a su papel protagónico inicial, pues de esa manera funcionan los seguros peer to peer (P2P)³⁶.

Sobre esta modalidad de seguros, los profesores Pierpaolo Marano y Kyriaki Noussia aterrizan los modelos P2P al sector asegurador de la siguiente forma:

En el sector asegurador, la expresión seguro P2P se utiliza para describir nuevos modelos de negocio basados en tecnología que permiten al asegurado poner en común sus riesgos y su capital, autoorganizarse y administrarse para minimizar sus pérdidas y maximizar sus ganancias. De hecho, el seguro P2P se trata de una combinación de riesgo y capital, dado que en estos modelos al menos una parte, a veces la totalidad del riesgo lo asumen los propios pares³⁷.

La colaboración y la agrupación de personas con el fin de compartir riesgos corresponde a las características inherentes a la condición humana, y de ahí que de manera histórica haya sido esta la tendencia, informada también por el principio de solidaridad, hasta el día de hoy, pues es ahora cuando más predominan los modelos cooperativistas orientados a la creación de figuras como los fondos o cooperativas de empleados. Con el objeto de dar protección a los intereses y la asunción de riesgos de manera colectiva, Antígono Donati describe los antecedentes de la asistencia y repartición de riesgos como fenómenos naturales y propios de la evolución de la humanidad:

La asociación de varias personas con finalidades de asistencia y repartición de los riesgos es un fenómeno normal de la humanidad y se puede decir que nace con ella: inicialmente la familia, después el clan y la tribu, la realizaron naturalmente. Más tarde, con el surgimiento de la organización estatal, la asociación para mutua asistencia se transforma en un fenómeno voluntario; la encontramos en la India, Persia, Palestina, Fenicia, y existen referencias a ella en el Talmud y el Código de Hammurabi³⁸.

El profesor Andrés Ordóñez, en una cita que hace de él el doctor Hernán Fabio López en su libro Comentarios al contrato de seguro, reconocía que el origen del derecho de seguros se le asigna mayormente a este tipo de operaciones, haciendo referencia al préstamo a la gruesa. Y en cuanto a los seguros de personas, se encuentran huellas de su surgimiento luego del incendio de Londres de 1666, así:

No es extraño que el seguro naciera en el dominio de la actividad en la cual primero y durante mucho tiempo se manifestaron casi con exclusividad los riesgos al patrimonio de las personas: la navegación marítima. La forma negocial premonitoria del contrato de seguro, en la cual la más generalizada doctrina cree encontrar el más lejano antecedente del mismo, el préstamo a la “gruesa ventura”, se utilizó en los primeros tiempos el desarrollo del comercio marítimo en el Mediterráneo. Las formas de seguro terrestre, en cambio, si excluyen algunas modalidades de previsión en el campo de lo que hoy llamaríamos seguros de personas que se dieron también desde épocas muy antiguas, comenzaron a desarrollarse con ocasión del gran incendio de Londres de 1666, también como lo reconoce la más reconocida doctrina en esta materia³⁹.

Empero, solo hasta el siglo XIV surgió en Italia el contrato de seguro con las condiciones que lo caracterizan hoy en día⁴⁰, pues la primera póliza escrita que se conoce data de 1347, y su origen habría tenido lugar en Génova. Lo cierto es que se ha extendido el contrato de seguro y cada vez se hace más imprescindible en el tráfico jurídico y en la gestión de los riesgos en la sociedad, en la economía, etcétera. De manera acertada sostiene

el profesor Hernán Fabio López que es por eso que a medida que se incrementa el avance económico, cultural y tecnológico, mayor resulta la importancia del seguro, ya que solo en un estadio avanzado de civilización puede estimarse el destacado papel de ese intangible que representa la necesidad de protección.

En ese sentido, con independencia del origen del derecho de seguros, es innegable su importancia, y por eso es que ahora el análisis de los efectos derivados de la aplicación de tecnologías disruptivas en la gestión del riesgo y en la ejecución del contrato de seguro se han vuelto tareas ineludibles. Como se pasará a relatar, pues los modelos modernos del derecho de seguros conservan su estirpe originaria, y han implicado un retorno a las tradicionales figuras vistas que no tienen por qué alterarse en el insurtech.

Véase que los sistemas que funcionan bajo el modelo peer to peer (P2P), describen nuevos modelos de negocio basados en la tecnología que pueden funcionar, entre otras alternativas, mediante la agrupación de personas que han adquirido el mismo tipo de seguro, permitiendo que colaborativamente los usuarios del sistema puedan repartir entre ellos los riesgos y los pagos de las primas, conformando con estas un fondo común. No es nuevo este modelo en el sector asegurador y de hecho así funcionan los fondos mutuales, que son expresiones de modelos característicos de actividades que en muchos casos han antecedido la institución del asegurador, tal como se dijo anteriormente. Aquí es oportuno citar el ejemplo de la compañía Friendsurance que funciona con este modelo: se trata de una empresa alemana que ofrece en calidad de intermediaria una plataforma online en la cual

los consumidores eligen un seguro puesto a disposición por una de estas empresas (Compañías Aseguradoras) y pagan el mismo precio que pagarían si concluyeran el contrato directamente con el asegurador. Parte del dinero se entrega directamente a la aseguradora. Friendsurance luego forma grupos de personas que han comprado el mismo tipo de seguro y el resto del dinero se utilizará para pagar los deducibles (o las reclamaciones si son menores). Al final del año, cualquier cantidad que quede en el fondo se divide entre sus miembros y se utiliza para pagar una parte de sus primas para el año siguiente⁴¹.

Inspeer es otro ejemplo de estos modelos de negocios, que se ha instituido en una plataforma de seguros comunitarios en el ramo de automóviles, con sede en Francia, y que funciona también asegurando el monto de los deducibles de las pólizas de seguros suscritas por los miembros de los fondos, y adicional a ello, mediante algoritmos permite gestionar y predecir la concreción de los riesgos⁴².

Vouch for me⁴³ ha desarrollado una herramienta en línea que permite que el tomador del seguro solicite una garantía a sus amigos y con ello se genera una situación comercial en la que el usuario acepta un deducible más alto, reduciendo así de manera automática el monto de la prima de seguro. Adicional a ello, el garante solo paga en el caso en que el asegurado presente un reclamo por culpa. Ahora, lo cierto es que la filosofía del modelo pretende que los conductores sean más cuidadosos conduciendo, pues saben que su conducta puede afectar directamente a otra persona individual que de manera voluntaria se ha constituido en su garante. Se trata entonces de una nueva modalidad de gestión del riesgo que, pese a su novedosa filosofía, reproduce las tradicionales figuras del origen del derecho de seguros.

De otra parte, pese a que en la actualidad han regresado figuras de cooperativismo y mutualismo, jurídicamente y en especial bajo la interpretación que ha hecho la Superintendencia Financiera de Colombia⁴⁴, se trata de figuras diversas del contrato de seguro, tanto en sus características como en sus efectos de cara a la gestión de los riesgos. En cuanto a la distinción entre fondos mutuales y el contrato de seguro, es importante hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular:

1. El seguro comercial supone la concurrencia de dos personas distintas en la relación: el asegurador y el asegurado, mientras en la protección mutual los asociados asumen mutuamente sus propios riesgos.

2. El seguro comercial presupone en contrato bilateral del cual emanan obligaciones y derechos recíprocos; el amparo mutual presupone un convenio o contrato de asociación de la cual emana la obligación de cotizar o contribuir y el derecho de auxilio.

3. En el seguro existe prima fija, el asegurador tiene derecho a apropiarse de la renta residual o empresarial, mientras en el amparo mutual ésta, cuando se produce, forma parte de la propiedad colectiva o solidaria de la entidad de la cual los asociados amparados son los mismos dueños.

4. En el seguro la prima no es susceptible de aumento o disminución. En el amparo mutuo la contribución es variable y modificable.

5. El seguro incluye, como comercial o mercantil que es, ánimo lucrativo en el asegurador, mientras el amparo mutuo excluye la idea de beneficio o provecho lucrativo.

6. El seguro expide póliza, mientras que en el amparo mutuo se obtiene un servicio por los convenios de cooperación, que origina la relación asociativa (Acuerdo Cooperativo art. 3° de la Ley 79 de 1988).

7. El seguro supone la contraprestación total del riesgo y la protección mutual hasta la concurrencia del fondo. Es decir, el fondo mutual responderá hasta el monto total de dicho fondo⁴⁵.

Así, entonces, en los fondos mutuales se cubre el riesgo con la totalidad de los recursos de estos; en cambio en el contrato de seguro dependerá de la póliza pactada y de la contraprestación total pactada hasta la concurrencia del tope máximo asegurado. Ahora, tal como lo ha manifestado la Superintendencia Financiera, estas figuras son ajenas también por cuanto la actividad aseguradora se encuentra regulada de manera especial y, para constituirse en compañía de seguros, se requiere autorización por parte del Estado.

El numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prescribe lo siguiente:

La autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Salvo lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 39 del presente Estatuto y en normas especiales, solo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Dicha norma también consagra que de incumplirse lo anterior se entenderá que los contratos y operaciones no tendrán efecto alguno.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

En ese orden de ideas, la Superintendencia Financiera ha considerado que solo es viable jurídicamente la creación de fondos mutuales, siempre y cuando en su funcionamiento se alejen del contrato de seguro, pues el principio como se ha dicho es diferente, siendo el de los fondos la solidaridad y el cooperativismo, mientras que en la actividad aseguradora es la bilateralidad inmersa en el contrato de seguro.

Así las cosas, es acertado lo sostenido por varios autores cuando manifiestan que aunque las tecnologías utilizadas en los sistemas insurtech son disruptivas y nuevas, son modelos basados en recetas del pasado que invitan a los usuarios y demás actores del mercado a gestionar sus riesgos de manera colaborativa⁴⁶. Ahora bien, la construcción de los modelos actuales también ha imprimido en ellos características de los fondos mutuales, los cuales se distancian de manera regulatoria de la actividad e institución aseguradora. De ahí que la regulación actual no admitiría la constitución de aseguradoras cuyo funcionamiento sea similar o idéntico a los fondos mutuales. Sin embargo, como se mencionó atrás, y se reiterará adelante, ya existen ingredientes orientados a que la regulación se adapte a la innovación. Un ejemplo de ello es el artículo 166 del Plan Nacional de Desarrollo, citado atrás. En definitiva, la regulación es un reto por debatir y estudiar.