Читать книгу Los mercados financieros ante la disrupción de las nuevas tecnologías digitales - Mauricio Baquero Herrera - Страница 27

La implementación de la tecnología en el derecho de seguros ha hecho posible la trazabilidad real del riesgo, y aunque ello podría generar replanteamientos acerca de las obligaciones de las partes, en especial de la obligación condicional del asegurador de indemnizar, y en especial de cara a la información requerida en esta relación contractual, sigue siendo inviable concebir un contrato sin partes y en el cual, supuestamente, serían las tecnologías las que asuman o distribuyan tanto derechos como obligaciones contractuales. Sobre el particular, Tim Swanson⁴⁷ sostiene que las tecnologías emergentes, como el contrato inteligente, eliminan la necesidad de confiar en las partes; no obstante, de ser esto cierto, ¿sería posible afirmar que ahora los derechos y las obligaciones recaen en la tecnología, más no en las partes?

La respuesta a dicho interrogante, a la luz del ordenamiento jurídico actual, por supuesto, es negativa; sin embargo, los pasos hacia la innovación deben darse de manera cautelosa, pues la adopción irreflexiva de la tecnología puede generar cambios trascendentales en el perfeccionamiento y en la ejecución del contrato de seguro⁴⁸. La necesaria razonabilidad en estos procesos exige reivindicar la noción tradicional de los contratos, y sumado a ello, los seres humanos deben recuperar su rol protagónico y central en las relaciones negociales; y es que aun ante la automatización, son las partes –por supuesto– quienes siguen y seguirán siendo las dueñas de lo pactado, y de ahí que siga vigente la intangibilidad de los contratos, la regla pacta sunt servanda⁴⁹, que expuesto por Domat se traduce en que “las convenciones crean los compromisos por el consentimiento de dos o más personas que hacen entre sí una ley para ejecutar lo que se prometen⁵⁰. Así pues, ni este principio, ni la definición de contrato han sido desplazados por el empleo de las nuevas tecnologías; de ahí que el contrato siga siendo el “acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”⁵¹.

De cara a la definición de contrato, resulta pertinente volver a hacer la reflexión respecto de si los contratos inteligentes constituyen o no contratos verdaderos, desde la definición expuesta previamente, o si solo constituyen mecanismos para la ejecución de los acuerdos. En el informe del Banco Central Europeo, los smart contracts son definidos como “arreglos de tipo contractual incorporados en un software que este último puede validar, ejecutar y grabar de manera automática en una plataforma de tecnologías de registro distribuido, tan pronto como se cumplan ciertas condiciones preprogramadas y acordadas por humanos”. La entidad diferencia los contratos inteligentes de los convencionales a partir del potencial que tienen los primeros, para que por medio de un software se puedan automatizar las respuestas previamente acordadas, condicionado a la ocurrencia de eventos específicos, determinados ex ante por las partes contractuales. El ejemplo más claro de DLT o tecnologías de registro distribuido y su convergencia con contratos inteligentes es la plataforma descentralizada operada por la Fundación Ethereum, que se compone de miles de nodos que ejecutan el software relacionado con el blockchain de Ethereum.

Se ha dicho que la aplicación de los contratos inteligentes y los sistemas blockchain permitirían que los reclamos presentados a las compañías sean procesados de manera expedita y eficiente, como quiera que el mismo código integraría las reglas para habilitar las transferencias o reembolsos a los asegurados; ello podría reducir tanto costos como errores humanos en el análisis de los siniestros. Aunado a ello, también permite esta tecnología establecer redes P2P, que permitan el seguimiento real y continuo de la conservación del estado del riesgo, lo cual podría contribuir en la atenuación de la siniestralidad y la prevención de los riesgos; a su vez, esto podría tener efectos a la baja en las primas.

El sistema blockchain permite que los participantes de la red que ejecutan nodos de bitcoin (miners) tengan acceso a la información, la cual es pública, transparente, inmutable e inmodificable. Lo contrario sucede en la internet, pues en este contexto la información es maleable y fugaz, y la información emitida no requiere validación con registros anteriores, lo cual no constituye garantía sobre la veracidad de la información ni sobre la transparencia en lo acordado entre las partes contractuales. Así, tal como se ha interpretado el desarrollo del blockchain, desde su creación por Satochi Nakamoto, se trata de un sistema orientado no solo a prescindir de la intermediación o a la necesidad de terceros, sino que se asegure, de manera algorítimica que todo el íter contractual fue consensuado y aceptado en forma de bloques y cadenas. En ese sentido, se plantean modelos de seguros decentralizados en los que a partir de derivados se gestiona el riesgo de manera pública y transparente, permitiéndole a las partes el acceso constante a los términos y condiciones de las pólizas de seguro, y de ese modo, contar con la garantía de transacciones transparentes, acordes con lo pactado y blindadas contra el fraude⁵². En ese sentido, tanto el consumidor como la compañía aseguradora derivan beneficios de ello. En estos sistemas, las compañías cuentan con la posibilidad de adoptar decisiones con base en un acercamiento más veraz y real a los riesgos actuariales⁵³, respecto de los cuales el análisis se nutre de datos relacionados con el comportamiento del asegurado y con otros factores relativos a la capacidad económica de las personas. Así, el sistema blockchain pretende garantizar un medio en el cual la información sea verificable, sólida y criptográficamente segura, lo cual se traduce en mayor confianza depositada por las partes en la tecnología, la cual, como se dijo, en su desarrollo tampoco está exenta de fallas tecnológicas ni de errores humanos.

Por su parte, Szabo, quien acuñó el concepto de “smart contracts”, los ha definido como “protocolo transaccional computarizado que ejecuta los términos de un contrato. Los objetivos generales son satisfacer las condiciones contractuales comunes, minimizar las excepciones temerarias y fortuitas, y minimizar la necesidad de terceros intermediarios fiable”⁵⁴.

En ese sentido, los contratos inteligentes se orientan a la sustitución de los intermediarios y a la eliminación o reducción de trámites innecesarios, depositando la confianza requerida en el código informático como elemento esencial en el proceso de elaboración y diseño del contrato. A diferencia de la vending machine o máquina expendedora, en los smart contracts se busca, precisamente, eliminar la acción de quien introduce la moneda con el fin de activar el funcionamiento del sistema. Así, la automatización inherente a los contratos inteligentes tiene como objetivo el de eliminar o al menos reducir los errores humanos, los costos e inconvenientes que generan los requerimientos formales atados a la documentación análoga o en papel, y a su vez facilitar la ejecución de transacciones contractuales⁵⁵.

Ahora bien, la automatización no se traduce de manera automática en que los smart contracts sean inteligentes en sí mismos, ni mucho menos en la eliminación total de la intervención del ser humano. Por el contrario, el software solo permite la automatización comentada una vez las condiciones contractuales hubieren sido preprogramadas y, por ende, acordadas por las partes⁵⁶. Adicional a ello, no es posible eliminar por completo el error humano ni los conflictos entre las partes, los cuales requerirán ser resueltos por un intermediario imparcial e independiente de las partes. Tal como se señaló en acápite anterior, los errores y las dificultades técnicas presentes en el software no son evitables y por el contrario es muy probable que sucedan dada la paulatina maduración y adaptación de las tecnologías emergentes. En cuanto a los conflictos, cuando ellos requieran la intervención de un juez, por ejemplo, en casos de imprevisión contractual, resolución o nulidad, quien conozca de dichos conflictos debe contar con facultades jurisdiccionales y, por lo tanto, ser administrador de justicia, incluyéndose por supuesto la posibilidad de acudir al pacto arbitral en el contrato. En cuanto a aquellos conflictos que no requieran la intervención de un juez, las mismas tecnologías emergentes han permitido el desarrollo de aplicativos como Kleros⁵⁷, que de manera decentralizada sobre Ethereum, sirve de tercero para resolver disputas contractuales y, en ese sentido, es posible que las partes le confíen también a la tecnología la resolución de sus conflictos.

Igualmente, desde lo jurídico, ¿es posible sostener que los contratos inteligentes cuentan con las características de contratos propiamente dichos? Sobre el particular, y dado el funcionamiento indicado, pareciera más bien que los contratos inteligentes funcionan como acuerdos accesorios cuya función es la de implementar acuerdos contractuales previos. Pero, entonces, ¿siempre se requerirá la existencia de un contrato anterior o previo? ¿O acaso el código informático en sí mismo constituye la ley especial por la que se rige la relación entre las partes?⁵⁸.

Considerar que el contrato inteligente constituye en sí mismo un sistema regulatorio alternativo y diferente⁵⁹, desde la teoría “code is law”, conlleva diversos riesgos, pues la tecnología, como se ha indicado, no está exenta de errores y fallas; tan es así que técnicos expertos en el tema han afirmado que la blockhain aún no es lo suficientemente madura como para aplicarla al derecho de seguros. Sin embargo, al final del día, dependerá en gran medida de la legislación y del sistema jurídico en el cual se esté discutiendo la naturaleza jurídica de los contratos inteligentes⁶⁰. Además, la doctrina ha desarrollado los elementos básicos requeridos para la conformación de un contrato válido, para lo cual habría que considerar –por supuesto– los requisitos de validez de los diversos ordenamientos jurídicos y, adicional a ellos, tres elementos que han sido considerados indispensables: (i) la evidencia de la intención de las partes de constituir relaciones legales, lo cual, aunque las más de las veces represente dificultades, pues se trata de derivar dicha voluntad del entendimiento del código informático, sigue siendo la prueba central y la más importante de la intención común de las partes; (ii) la prueba de los términos contractuales relevantes, pues se ha considerado que los contratos inteligentes que puramente digitalizan el íter contractual, pero que no integran términos y condiciones contractuales, no pueden concluirse como contratos válidos, sino tan solo acuerdos mediante los cuales no se suscriben obligaciones sino que se implementan aquellas, y (iii) su exigibilidad externa, pues aunque la regla en estos contratos sea la automatización, lo cierto es que no están exentos de estudio y análisis por parte de los jueces, y por eso deben ser claros los mecanismos de resolución de conflictos acordados por las partes en el contrato.

De lo anterior se concluye que de cumplirse con dichos requisitos podría concluirse la validez jurídica de los contratos inteligentes y su potencialidad para ser fuente de obligaciones. Sin embargo, otro cuestionamiento válido que se hace la doctrina es si la inmutabilidad y la certeza en el cumplimiento como características prístinas del smart contracts no evita, por el contrario, que se pueda hablar de contrato. En efecto, si se trata de presumir el cumplimiento y de evadir, de manera técnica, cualquier situación de incumplimiento, pues la conclusión o ejecución del contrato está garantizada por el código programado. Para Svelyev, citado por el doctor Ernesto Rengifo, el contrato inteligente no crea obligaciones jurídicas, pues solo se trata de una herramienta para la autolimitación técnica de ciertos derechos⁶¹.

Planteada la discusión, puede concluirse de manera parcial que no ha sido uniforme la doctrina, y que aún existen dudas sobre la naturaleza jurídica de los contratos inteligentes. Sin embargo, es innegable su aplicabilidad y uso en el derecho de seguros, en el que el contrato es consensual y, al no requerir su perfeccionamiento de otras diligencias, podrían las partes acordar incluir ciertos términos en una tecnología como estas. Ahora bien, la automatización que imprimen los smart contracts implicaría que de plantearse la posibilidad de que una póliza de seguros sea expresada en dicha tecnología, tendría que ser en un escenario fácilmente objetivable y cuya condición –es decir, la realización del siniestro– no dependa de un análisis caso a caso, lo cual sucedería en siniestros en los que se discuta la responsabilidad civil, por ejemplo. Un punto a discutirse será el lenguaje de programación del contrato y si con ello se cumplen con los requerimientos de claridad y con las obligaciones de información de cara a la relación entre el asegurador/intermediario y el consumidor financiero.

Lo cierto es que la ventaja de esta herramienta es –por supuesto– sus pretensiones de certeza en las relaciones. Sobre el particular, en entrevista del 20 de julio de 2015, Anronopoulos responde lo siguiente:

Si realizamos una gran transacción con una estructura de control específica, podemos predecir el resultado en cualquier momento dado. Si realzamos una transacción firmada y verificada por una serie de firmas en una cuenta multifirma, podemos decir si la red verificará la transacción. Y si la red puede verificar la transacción, entonces esa transacción puede liquidarse y de una manera irreversible. Ninguna autoridad central o tercera parte puede revertirla, ni nadie puede anular el consenso de la red. Esta idea es nueva tanto en el derecho como en las finanzas. El sistema de bitcoin proporciona un altísimo grado de certidumbre sobre el resultado de un contrato⁶².

De esta forma, se permite la gestión del riesgo de manera más segura y certera, y con ello se orienta la industria aseguradora a cumplir con otra de sus funciones, la de prevenir los riesgos:

La gestión del riesgo, de la que la seguridad forma parte, está destinada a proteger a individuos y compañías de pérdidas y quiebras. Más en general, la gestión del riesgo en los mercados financieros ha dado lugar a una mirada de productos derivados y otras herramientas financieras cuyo objeto es proteger el dinero de contingencias imprevisibles o incontrolables. Según las últimas estimaciones, el valor de todos los derivados extrabursátiles asciende a 600 millones de dólares. El sistema de blockhain soporta modelos de seguro decentralizados, que hacen que el uso de derivados para gestionar el riesgo sea mucho más transparente. Utilizar sistemas de reputación basados en el capital social y económico de una persona, sus actos y otros factores de reputación permite a las aseguradoras hacerse una idea más clara del riesgo actuarial y tomar decisiones más informadas⁶³.

Así, el insurtech se convierte en un mecanismo para que la industria aseguradora pueda desempeñar su otra función, la de prevenir los riesgos, y ello también se logra con los datos a los cuales se tiene acceso por medio de la internet de las cosas y también por el mismo funcionamiento de las redes blockchain, en las cuales las partes autorizan que por intermedio del Oracle se obtenga información y datos outbound, externos o inbound, es decir, del mismo software, para nutrir el seguimiento de la ejecución del contrato y, en ese sentido, predecir la forma como se ejecutará el contrato por las partes.

En consecuencia, aunque siguen vigentes y sin solución los interrogantes relacionados con la naturaleza jurídica de los contratos inteligentes, la aleatoriedad en el contrato de seguro⁶⁴, la validez del smart contract en el derecho de seguros y los efectos de la automatización en la obligación de informar el estado del riesgo por parte del tomador y del asegurado, así como la forma como se encuentra regulado el contrato de seguro en el ordenamiento jurídico colombiano, sigue incólume. Además, la aplicabilidad del contrato inteligente depende del cumplimiento de las condiciones, características y elementos esenciales inherentes al contrato de seguro, más no al contrato inteligente⁶⁵. En otras palabras, pese a los retos que representan los smart contracts, no solo en cuanto a la capacidad jurídica de las partes sino también frente a la naturaleza jurídica del acuerdo, se reitera la premisa señalada de manera preliminar: al final del día lo importante será impedir que la inovación desplace al contrato como fuente de las obligaciones, y que en los procesos de disrupción se procure reivindicar el papel protagónico de las partes, pues los principios de la autonomía de la voluntad y el pacta sunt servanda siguen teniendo total vigencia y aplicabilidad, prevaleciendo frente a los códigos informáticos. La esencia de lo anterior no puede cambiar y, en definitiva, giros trascendentales en ellos no solo tendrán efectos prácticos en el derecho de seguros, sino que también podrían significar la transformación de la filosofía del derecho de contratos.