Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 22

De todo lo anterior parece claro que las empresas que decidan optar por estrategias de denigración de competidores como técnica comercial deben ser especialmente cuidadosas a la hora de aplicar esas estrategias, en particular en situaciones en las que esta técnica pueda tener un impacto especial en el mercado, en las que las empresas puedan ostentar posición de dominio o en las que dichas estrategias puedan ser el resultado de acuerdos con otros operadores económicos.

Resulta evidente de los precedentes analizados que el reproche anticompetitivo de estas conductas resulta de la interacción de tres vectores:

a) La veracidad de la información difundida: La difusión de información no ya incorrecta, sino incluso engañosa o incompleta puede suponer una infracción cuando afecta significativamente a la percepción de clientes y prescriptores. Por el contrario, no estaremos ante una práctica denigratoria anticompetitiva en supuestos de difusión de información verdadera, exacta y completa.

b) El tipo de información difundida: La información difundida tiene que tener entidad para afectar al mercado. Estaríamos ante supuestos en los que la información engañosa afectase directamente a las características del producto o a su seguridad.

c) Las características del mercado y de la situación concreta en la que se produce la denigración. Sin duda, la utilización de información engañosa en la presentación de argumentos de oposición a un competidor ante una autoridad tiene relevancia anticoncurrencial cuando de esa información se deriva un retraso en la comercialización del producto, pero no es necesariamente el caso en todos los sectores o proceso. En el caso de que la información engañosa se presente en el marco de un procedimiento cerrado, dentro de los plazos legales y con ocasión de la otra parte para rebatirla, el carácter anticoncurrencial puede decaer en algún supuesto.

Aunque en todos los casos se toma de la definición de la conducta desleal del artículo 9 de la Ley 3/1991 la necesidad de que la información sea incorrecta o incompleta para que exista el ilícito, puede ser más dudoso que pueda considerarse que existe una práctica anticompetitiva en supuestos de información no pertinente (es decir, información no necesariamente falsa, pero que no se relaciona con el producto o servicio sino que se dirige a la esfera de las características personales del competidor. Más allá de la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007 parece complicado sostener la existencia de un abuso de posición de dominio o un acuerdo anticompetitivo basado en la difusión de información cierta y completa.

Es especialmente llamativo que en los dos casos más recientes (Parches Transdérmicos y Novartis/Roche c. AGCM) las autoridades analizasen la actuación de las empresas en relación no sólo con la información diseminada en el mercado, sino también con la diseminada frente a las autoridades en el marco de procesos de autorización o revisión. La contundencia con la que en ambos casos se condenan los intentos de influir en la autoridad debe vincularse a la existencia de información falsa, no existiendo motivos para que se cuestione el ejercicio del derecho de las empresas a participar en procedimientos ante las autoridades y exponer los argumentos que estimen oportunos.

En suma, del conjunto de casos analizado a través de los diferentes enfoques resultan claras dos cuestiones. En primer lugar, que las autoridades de defensa de la competencia son plenamente conscientes de la capacidad de las conductas denigratorias para alterar la libre concurrencia y están dispuestas a obrar en consecuencia. En segundo lugar, que las autoridades de defensa de la competencia pueden actuar sobre esta cuestión empleando diferentes instrumentos (artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007), por lo que tenderán a emplear aquel que mejor se adapte a la situación concreta del mercado y de las prácticas investigadas.