Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 36

Este tipo de algoritmos que favorecen la colusión tácita son los que, como hemos apuntado, dan lugar a cuestiones más difíciles de abordar por parte de las autoridades de competencia, al menos con las herramientas y mecanismos a su disposición en la actualidad.

El principal problema derivado del uso de este tipo de algoritmos radica en la determinación de la entidad a la que atribuir la responsabilidad por la conducta en cuestión. Esta misión es aún más difícil en aquellos casos en los que se produce el uso de elementos de inteligencia artificial, en la medida en que pueden producirse resultados colusorios sin que ni siquiera las personas físicas o las empresas que pusieron en marcha y hacen uso de dichos algoritmos conozcan tal resultado.

Así, para luchar contra las situaciones de colusión tácita derivadas de un uso fraudulento de los algoritmos es necesario que las autoridades de competencia o bien adapten las herramientas y mecanismos que la normativa en vigor pone a su disposición, o bien cuenten con mayores y mejores medios que les permitan llevar a cabo su labor de manera eficiente.

2.1. Ampliación del concepto de acuerdo

La normativa de competencia actualmente en vigor exige la existencia de un acuerdo entre competidores como requisito para sancionar las conductas más dañinas como los cárteles. A pesar de que el concepto de acuerdo ha sido ampliamente definido de forma que sirva de red de seguridad y no escapen de su ámbito de aplicación determinadas conductas colusorias, todavía existirían conductas que tendrían difícil encaje en la actual definición de acuerdo contenida en los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE- y 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia –LDC-.

Así, a título ilustrativo, una mera conducta paralela entre los competidores no puede ser sancionada aplicando el concepto de acuerdo en la medida en que, aunque pueda tener un resultado colusorio, puede ser fruto de una decisión y un comportamiento determinado unilateral y autónomamente por cada operador en respuesta a criterios racionales.

Por todo ello, en primer lugar, podría resultar útil ampliar o extender el concepto de acuerdo anticompetitivo actualmente previsto en la normativa de competencia.

La legislación europea (artículo 101 del TFUE) no solo prohíbe los acuerdos, sino también las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto afectar a la competencia del mercado. Sin embargo, este concepto de práctica concertada parece exigir, de la misma forma que el acuerdo, una determinada concurrencia de voluntades entre las empresas infractoras, por lo que la colusión tácita derivada del uso de este tipo de algoritmos quedaría, en principio, fuera de su ámbito de aplicación.

Con carácter adicional a lo dispuesto en la citada legislación europea, la legislación española (artículo 1 de la LDC ) prevé otra figura, las denominadas prácticas conscientemente paralelas. Se trata de una figura escasamente utilizada y ambiguamente interpretada por la autoridad de competencia y los Tribunales nacionales, que han dejado entrever la posibilidad de aplicar el artículo 1 de la LDC a prácticas o conductas que sin contar con el elemento consensual propio de un acuerdo o práctica concertada, no podrían ser explicadas por las reacciones normales o previsibles de los agentes del mercado5).

Por tanto, la figura de la conducta conscientemente paralela puede aplicarse para sancionar aquellas situaciones en las que no exista prueba directa o indirecta de un acuerdo y en las que, sin embargo, no quepa otra explicación que justifique la actuación empresarial más allá de una intención de los operadores involucrados de actuar con una voluntad común. En la práctica, esta figura resultaría de aplicación en conductas acontecidas en mercados oligopolísticos en los que exista una alta transparencia que permita la práctica de conductas paralelas sin necesidad de que exista un acuerdo y facilite el seguimiento de la posible colusión.

Sin embargo, la amplificación del entorno propio de un mercado oligopolístico resultante de la economía online y la facilidad de análisis de cantidades masivas de datos, así como del uso de algoritmos para implementar procedimientos como consecuencia del resultado de tales análisis, han replicado el referido «problema del oligopolio» a entornos hasta ahora completamente ajenos a este problema, por lo que la figura de la conducta conscientemente paralela podría ser empleada más allá de mercados puramente oligopolísticos.

En resumen, a la luz de todo lo anterior, a pesar de su escasa aplicación en la práctica, sería interesante estudiar el posible encaje del comportamiento colusorio tácito derivado del uso de determinados algoritmos dentro de este concepto de práctica o conducta conscientemente paralela.

2.2. Autoevaluación: Aplicación de la doctrina «rule of reason»

Otra alternativa adicional para impedir que determinados usos de los algoritmos contrarios a la competencia queden impunes por el hecho de que no que existan elementos consensuales previos de concertación podría ser la aplicación de un sistema de autoevaluación por parte de las empresas. De esta forma, en aplicación de la doctrina del rule of reason, las empresas serían responsables de llevar a cabo una autoevaluación acerca de las posibles consecuencias de los algoritmos que utilicen, similar a la que ya han de realizar en el ámbito de los acuerdos verticales o del ejercicio de una posición de dominio.

Este sistema de autoevaluación favorecería que las empresas se aseguraran que el uso y la aplicación de los algoritmos que diseñan y utilizan no es restrictivo de la competencia, en línea con la tendencia apuntada por las autoridades de competencia sobre el cumplimiento por diseño6).

Esta medida constituiría, seguramente, el cambio de mayor calado, por cuanto cambiaría sustancialmente la aplicación de las normas de competencia. Modificaría la forma de afrontar y analizar los cárteles, que dejarían de analizarse como una infracción por objeto, siendo necesario realizar un análisis por efectos, determinando si, en cada caso concreto, se han producido efectos restrictivos de la competencia mayores que los posibles efectos pro-competitivos. Con ello, la atribución de responsabilidad subjetiva podría dar paso a un sistema de responsabilidad objetiva.

La cuestión, en definitiva, consistiría en determinar si el uso de un determinado algoritmo produciría efectos deseables en el mercado en beneficio de los consumidores o si, por el contrario, su uso podría dar lugar a resultados colusorios, independientemente de si la voluntad de las empresas es o no infringir.

2.3. Regulación: control ex-ante

Por último, otra posibilidad que plantean las herramientas actuales consistiría en reforzar la vigilancia de la competencia ex-ante en los mercados.

Entre estas medidas se incluyen los estudios o investigaciones de mercado, de tal forma que, si un determinado mercado no está funcionando correctamente y, en principio, tal funcionamiento anormal no se debe a comportamientos coordinados entre los operadores, las autoridades de competencia puedan realizar estudios para identificar en qué aspectos y por qué razones está fallando el mercado, y establecer posibles soluciones. Estas medidas de carácter previo permiten a las autoridades de competencia tener un conocimiento más profundo de los mercados y de las dinámicas de uso de algoritmos, de manera que estén en disposición de aplicar medidas correctoras adecuadas en caso de resultar necesario.

Otra medida ex-ante podría consistir en el refuerzo o la alteración de los criterios de notificación de operaciones de concentración que afecten a mercados a las autoridades de competencia, rebajando o suavizando su umbral de intervención. Sin embargo, es posible que esta medida carezca de eficacia en caso de mercados que reproducen el «problema del oligopolio» sin ser verdaderamente oligopolísticos.

Adicionalmente, también cabe plantear otras medidas como la posibilidad de auditar los algoritmos obligando a las empresas que los hubieren diseñado y/o los fueren a utilizar a modificar determinadas características. Sin embargo, este tipo de medidas más intervencionistas tendría una limitada aplicación práctica, en tanto en cuanto no será fácil determinar a priori los posibles comportamientos indeseados de algunos algoritmos (cuanto más sofisticado y complejo sea el algoritmo, más difícil resultará), ni tampoco será sencillo intervenir en el funcionamiento de algunos algoritmos para que, por ejemplo, ignoren la información disponible públicamente7).