Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 40

El comercio electrónico en la Unión Europea ha crecido de manera exponencial en los últimos años siendo a día de hoy la UE el mayor mercado virtual de bienes y servicios en el mundo. El porcentaje de sujetos comprendidos entre las edades de 16 y 74 años que ha adquirido alguna vez bienes o servicios en internet ha pasado de un 30% en 2007 a un 57% en 2017 según las estadísticas publicadas por Eurostat1). Las empresas lo saben y reorientan sus políticas de ventas ante este fenómeno sin precedentes. El Grupo multinacional textil de origen español Inditex, ha informado que en 2017 el 41% de todas sus ventas mundiales se realiza online a través de internet.

Y es ese contexto y a esta realidad a los que el legislador se enfrenta cuando pretende regular estas materias. Lograr un mejor acceso de los consumidores a las empresas y a los bienes en línea es sólo uno de los tres pilares en los que se basa la Estrategia del Mercado Único Digital2) adoptada por la Comisión en mayo de 2015. Simultáneamente, la Comisión decidió, basándose en los poderes que le otorga el art. 17 del Reglamento 1/20033), iniciar una investigación sectorial en el comercio electrónico de bienes de consumo y contenidos digitales en la Unión Europea.

Mientras que la mayor parte de las acciones emprendidas dentro de este pilar del Mercado Único Digital (en adelante, MUD) se orientan al diseño de instrumentos regulatorios para el comercio de bienes y servicios a través de las fronteras de los Estados Miembros, la Investigación Sectorial centró sus pesquisas en detectar y analizar las barreras creadas por las empresas.

En mayo de 2017 la Comisión Europea hizo público el Informe final de la investigación sectorial sobre el comercio electrónico4) (el final repport on e-commerce, en adelante ECFR) acompañado de un extenso texto5) (el Staff Working Document o SWD) con abundante información extraída a través de consultas y cuestionarios a una multitud de agentes del mercado.

El ECFR centra gran parte de su atención en el comercio electrónico de contenidos digitales tales como películas, eventos deportivos, programas de televisión, noticias, música etc. En este Capítulo nos centraremos únicamente en analizar lo relacionado con el comercio electrónico de bienes en la Unión Europea.

Quede constancia de que el comercio electrónico de bienes, servicios y contenidos digitales sólo constituye una parte limitada del conjunto de retos a los que se enfrentan los operadores económicos y que se derivan del empleo de elementos computacionales. Quedan aparte de la investigación de la Comisión Europea y también del presente Capítulo los aspectos relacionados con la concertación de precios entre competidores y otras formas de colusión llevadas a cabo a través de algoritmos, de lo cual se han publicado extensos e interesantes trabajos6), la discriminación de precios en bases a factores sociológicos de los consumidores, el problema de las súper-plataformas comerciales y los desarrolladores independientes de aplicaciones y utilidades informáticas, sólo por nombrar algunos de los aspectos más debatidos en los últimos años. Tan relevante es la incidencia del elemento virtual en el mundo del Derecho de la competencia que incluso las fake-news ya han tenido que ser analizadas por los tribunales comunitarios en su vertiente anticompetitiva. Nos referimos a la reciente sentencia del TJUE en el asunto F. Hoffmann-La Roche Ltd and Others v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato 7), en la que un acuerdo entre Hoffman-La Roche y Novartis implementado con el fin de difundir información falsa –o al menos con un pobre respaldo científico- para desincentivar el uso off-label8) de un medicamento a favor de otro diez veces más costoso, fue declarado por el TJUE como una infracción por su propio objeto.

Analizaremos a continuación, los fenómenos económicos reales manifestados en las observaciones realizadas en el mercado europeo, para seguidamente estudiar cómo han respondido los operadores económicos a dichas circunstancia, esto es, analizar qué restricciones se han incorporado en los contratos de distribución de bienes de consumo.

En una fase posterior, revisaremos de qué manera han respondido -en aquellos casos en que hayan tenido oportunidad de pronunciarse al respecto- los órganos jurisdiccionales a nivel europeo, así como la Comisión Europea y las Autoridades Nacionales de Competencia (en adelante, ANC) ante estos fenómenos.

Por último y ya en una fase de conclusiones, trataremos de elaborar el contenido de lo que podría ser una suerte de código de conducta o guía dirigida especialmente a empresas pequeñas y medianas que, sin ser exhaustiva y/o concluyente, pueda ser ilustrativa de aquellos comportamientos ya identificados por la práctica de los tribunales y las autoridades de competencia y que permita a las empresas identificar de manera sencilla algunas conductas proscritas y otras que, en cambio, sujetas a ciertos parámetros, pueden ser aceptables desde un punto de vista de la defensa de la competencia.