Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 21

Las prácticas consistentes en la difusión de información engañosa sobre productos competidores también pueden considerarse como una restricción en el supuesto en el que, con independencia de que concurran los requisitos del artículo 9 de la Ley 3/1991 o exista una posición de dominio, dos (o más) empresas acuerden poner en marcha una estrategia de comunicación dirigida a alterar las dinámicas de competencia en el mercado. Se trataría, por tanto, de acuerdos restrictivos cubiertos por el artículo 1 de la Ley 15/2007.

Un ejemplo claro de este tipo de prácticas sería el de las manifestaciones denigratorias realizadas por una asociación sectorial o por un grupo de empresas concertadas para dañar la reputación de un tercero o impedir su entrada en un mercado. En estos casos, la decisión colectiva o el acuerdo entre las empresas acercan el acto denigratorio a la figura del boicot colectivo.

Este enfoque a los actos de denigración también ha sido objeto de la atención de las autoridades españolas en varias ocasiones. Así, en Feriantes de Huesca18), la autoridad consideró determinadas manifestaciones denigratorias realizadas por las varias asociaciones de feriantes de la provincia de Huesca como parte de un boicot (en el que se incluían otro tipo de prácticas) contra la concesión de la gestión de la Feria de Agosto de Huesca a una empresa ajena a estas asociaciones. El carácter restrictivo de este tipo de prácticas es evidente, toda vez que tienen o pueden tener como resultado el cierre de un mercado al excluir del mismo al operador denigrado.

Es interesante, en todo caso, a la hora de analizar este enfoque, el caso analizado por el Tribunal de Justicia en su reciente sentencia en el asunto Roche/Novartis c. AGCM19). Mediante esta sentencia, el Tribunal de Justicia contestó a cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el Consejo de Estado de Italia en el marco de un procedimiento de recurso de varios laboratorios farmacéuticos contra una resolución sancionadora de la Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato («AGCM »).

En la resolución objeto de la cuestión prejudicial20), la AGCM había determinado que los dos laboratorios sancionados habían acordado una estrategia de comunicación pública dirigida a desincentivar una utilización de un medicamento comercializado por uno de ellos para tratar determinadas patologías objeto de la autorización de comercialización del segundo21). En el contexto del recurso, el Consejo de Estado planteó al Tribunal de Justicia, entre otras cuestiones, que se pronunciase respecto de la posibilidad de que la puesta de manifiesto al regulador y al mercado de una posible menor seguridad o eficacia de un medicamento no contrastada científicamente fuese susceptible de ser considerada como restrictiva de la competencia por su objeto.

Debe recordarse, en este sentido, que las restricciones por objeto constituyen el grado más elevado de gravedad en la aplicación de las normas que regulan acuerdos restrictivos, de forma que sólo se aplica a aquellos tipos de coordinación entre empresas que revelen un grado de nocividad para la competencia suficiente para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos.

El TJUE hizo en su sentencia un análisis exhaustivo de la regulación farmacéutica y las peculiaridades del sector con el propósito de determinar el impacto que una práctica de este tipo puede tener sobre el mercado y la competencia. En este sentido, el Tribunal de Justicia destacó dos elementos básicos de la regulación farmacéutica europea relevantes a estos efectos:

a) La existencia de un sistema de farmacovigilancia controlado por la Agencia Europea del Medicamento («EMA ») como sistema dedicado a la recopilación de los riesgos de los medicamentos para la salud de los pacientes o la salud pública. En este contexto, los laboratorios tienen la obligación de poner en conocimiento de la Comisión y de la EMA cualquier información nueva que pueda influir en la evaluación de los beneficios y riesgos de un medicamento22).

b) La obligación de que cualquier información relativa a medicamentos destinada a profesionales sanitarios y al público emitida por el titular de una autorización de comercialización de un medicamento debe presentarse de forma objetiva y sin equívocos23).

A la hora de valorar la cuestión, la AGCM consideró que las empresas implicadas habían cometido una infracción del artículo 101TFUE consistente en la adopción de una estrategia común destinada a contrarrestar la presión de la competencia ejercida sobre las ventas del Lucentis por el uso del Avastin para el tratamiento de patologías oculares que no estaban comprendidas en la autorización de comercialización de éste. La autoridad había considerado que el acuerdo entre los laboratorios estaba dirigido a la creación de una «diferenciación artificial entre esos dos medicamentos manipulando la percepción de los riesgos asociados al uso del Avastin para el tratamiento de las referidas patologías mediante la elaboración y difusión de noticias, apoyándose en una interpretación “alarmista” de los datos disponibles, que pudiera generar en el público preocupación por la seguridad de determinados usos del Avastin e influir así en las decisiones terapéuticas de los médicos, y minusvalorando los conocimientos científicos de sentido contrario»24). Como parte de esta estrategia, los laboratorios habrían pretendido, según la AGCM, influir en la EMA para obtener una modificación del resumen de las características del Avastin y la autorización de remitir a los profesionales sanitarios una carta destinada a advertirles de esos efectos adversos.

En resumen, la propia sentencia resume la práctica investigada como «una práctica colusoria entre dos empresas que comercializan dos medicamentos competidores, que tiene como objetivo la difusión, en un contexto caracterizado por una incertidumbre de los conocimientos científicos en la materia, de información sobre los efectos adversos del uso de uno de esos medicamentos para indicaciones no cubiertas por su AC, con el fin de reducir la presión de la competencia resultante de dicho uso sobre otro medicamento cubierto por una AC que comprende esas indicaciones »25).

A la hora de valorar la posición de las autoridades italianas, el TJUE centró su análisis en dos cuestiones:

a) El TJUE entendió que las obligaciones de farmacovigilancia que pueden implicar actuaciones como la difusión entre los profesionales sanitarios y el público de información relativa a los riesgos asociados al uso de un medicamento recaen exclusivamente en el titular de la autorización de comercialización. Por tanto, si bien la intervención del titular de la autorización ante la EMA podría haber estado justificada, el hecho de que éste se hubiera puesto de acuerdo con una empresa que comercializa productos farmacéuticos competidores para difundir información referente específicamente al producto puede constituir un indicio de que esa difusión persigue objetivos ajenos a la farmacovigilancia.

b) En relación con el carácter engañoso de la información de que se trata, el Tribunal consideró que sólo puede considerarse engañosa la información que no cumpla con los requisitos de exhaustividad y exactitud establecidos en la normativa de farmacovigilancia cuando dicha información hubiera sido dirigida a inducir a error a la EMA y a la Comisión y a conseguir que se añadiese la mención de efectos adversos en el resumen de las características de ese producto. Ello permitiría, según el Tribunal, que el titular de la autorización de comercialización pudiese emprender una campaña de comunicación entre profesionales sanitarios, pacientes y otras personas afectadas con objeto de amplificar artificialmente la percepción por el público de los riesgos asociados al uso del Avastin al margen de su autorización de comercialización.

El TJUE entendió que, en un caso como éste, considerando muy especialmente las circunstancias del producto y del sector, la difusión de información engañosa era apta para modificar el comportamiento prescriptor de los profesionales sanitarios, incitando a los médicos a renunciar la prescribir del referido medicamento. Por ello, concluye el Tribunal que la práctica analizada tiene un grado de nocividad para la competencia suficiente para considerarla restrictiva por su objeto, sin necesidad de analizar sus efectos26).

Descartó igualmente el TJUE toda posibilidad de aplicar en un caso como este la exención del apartado 3 del artículo 101 del TFUE en la medida en que en ningún caso puede considerarse que la difusión de información engañosa relativa a un medicamento puede entenderse indispensable.