Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 19

Antes de analizar los supuestos más habituales de aplicación de las normas que prohíben los acuerdos anticompetitivos entre empresas y el abuso de posición de dominio, parece natural comenzar el análisis de la actuación de las autoridades de defensa de la competencia españolas en aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia («Ley 15/2007 »).

Esta norma, que no cuenta con reflejo a escala europea, considera contrarios a la libre concurrencia aquellos actos de competencia desleal (como pueden ser los actos denigratorios prohibidos por el artículo 9 de la Ley 3/1991) que tengan un impacto en el interés público. La aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007 requiere la concurrencia de tres requisitos cumulativos: (a) existencia de una conducta desleal, (b) falseamiento de la competencia asociado a tal deslealtad, y (c) impacto de la conducta en el interés público.

a) Conducta desleal: A la hora de verificar el cumplimiento del primer requisito, debe tenerse en cuenta que se considera desleal cualquier conducta susceptible de vulnerar la Ley 3/1991. Para valorar el elemento de deslealtad, por lo tanto, es necesario que las conductas (i) puedan integrarse en la definición general de deslealtad de la Ley 3/1991, en tanto que sean conductas objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe, o (ii) puedan incardinarse en alguno de los supuestos de deslealtad expresamente previstos en dicha ley.

Dado que los actos denigratorios están expresamente prohibidos por la Ley 3/1991, basta con que la conducta denigratoria se incardine en el ámbito objetivo del artículo 9 de dicha Ley para que se considere cumplido este requisito. Esto supone que, para poder aplicar este artículo, la autoridad española está obligada a interpretar y aplicar los requisitos del artículo 9 de la Ley 3/1991 (vid. sección 2, supra). Aunque, en general, la autoridad de competencia suele apoyarse en la doctrina mercantil en estos casos, también puede introducir en su análisis algunas particularidades. Así, por ejemplo, en relación con la aptitud para menoscabar la reputación de una empresa, la autoridad española ha rechazado que la emisión de manifestaciones inciertas realizadas por una empresa en el marco de un recurso administrativo no cumple este requisito, toda vez que no se realizan de forma pública y notoria y otorgando a la otra parte la posibilidad de contestar dichas afirmaciones8).

a) Falseamiento de la competencia: Respecto de esta cuestión, la autoridad debe verificar que la deslealtad implique, en sí misma, una infracción grave de las condiciones de competencia en el mercado, tanto funcional como estructural. Es decir, no basta con verificar que se ha producido una actuación denigratoria, sino que es preciso que dicha actuación tenga un impacto sensible en el proceso competitivo. De esta forma, la autoridad considerará, que tienen un impacto grave en las condiciones de competencia aquellas conductas que puedan prevenir la aparición de competencia en el mercado.

b) Afectación al interés público: Se trata del último de los requisitos, pero que se suele analizar por la autoridad en primer lugar para descartar la existencia de una infracción del artículo 3 de la Ley 15/2007. En efecto, la norma requiere que este falseamiento tenga un impacto significativo en el interés público, entendido como el concretado en los objetivos de la normativa de defensa de la competencia. La autoridad debe, por lo tanto, verificar en qué medida la conducta investigada ha trascendido el ámbito privado para alterar la estructura de un mercado. En aplicación del artículo a actuaciones denigratorias, por ejemplo, este análisis puede entenderse especialmente vinculado tanto al tipo de información diseminada como a su difusión. Así, por ejemplo, en caso en que la conducta, incurriendo en denigración, no tiene una difusión generalizada (por ejemplo, por haberse realizado en una publicación sectorial) podría excluir la concurrencia de este requisito9). Es importante tener en cuenta que la infracción del artículo 3 de la Ley 15/2007 no requiere ni un acuerdo entre empresas ni la existencia de una posición de dominio (ya que, en ese caso, estaríamos ante infracciones del artículo 1 o 2 de la Ley 15/2007, respectivamente). Por ello, el impacto en el interés público de este tipo de conductas suele ser difícil de acreditar.

Un caso paradigmático de aplicación de esta norma en el ámbito de la denigración de competidores es el asunto Ascensores 210), en el que la autoridad española analizó como una infracción del artículo 3 de la Ley 15/2007 la actuación unilateral (es decir, no coordinada) de diversas empresas fabricantes de ascensores (que suelen integrar la venta de ascensores con su reparación y mantenimiento) consistente en el envío de comunicaciones a clientes cuestionando la capacidad técnica, profesional y económica de empresas no integradas verticalmente como meros reparadores o mantenedores de aparatos elevadores.

En esta Resolución, el Consejo de la CNMC acogió la posición histórica de las autoridades españolas en relación con la aplicación del artículo 3 de la Ley 15/2007 a situaciones de denigración, entendiéndolas especialmente lesivas en el proceso competitivo cuando despliegan una influencia indebida en el proceso de toma de decisiones de los clientes. En la medida en que la denigración lleva a que los clientes rechacen contratar con la empresa denigrada, puede estar produciéndose un cierre de mercado anticompetitivo y contrario al interés público.

En este caso, por ejemplo, las comunicaciones enviadas por los operadores sancionados ponían en entredicho la capacidad de empresas competidoras en el mercado de mantenimiento y reparación de aparatos elevadores, sembrando la duda entre los clientes acerca de la calidad y seguridad del servicio de dichos terceros.

La Resolución partió en este caso un análisis clásico de aplicación del artículo 9 de la Ley 3/1991 en el que analizó y valoró tanto su aptitud para afectar al proceso competitivo como su carácter inexacto, declarando la existencia de una conducta desleal.

A continuación, la autoridad diseccionó los elementos del tipo legal vinculados a la aplicación adicional del artículo 3 de la Ley 15/2007. En este punto, la resolución llama la atención sobre el hecho de que, en este caso, las empresas imputadas eran todas empresas fabricantes e instaladoras de ascensores, verticalmente integradas con operaciones de reparación y mantenimiento. Ello las colocaba en una posición de ventaja competitiva en el mercado conexo de mantenimiento y reparación de ascensores frente a las empresas no integradas. Por ello, entendió la autoridad que la conducta analizada había contribuido a reforzar las barreras a la entrada en el mercado de terceros competidores mantenedores que no se encontraban verticalmente integrados, obstaculizando la competencia y entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores. En suma, la resolución concluyó la existencia de una afectación al interés público suficiente como para hacer valer las previsiones de la Ley 15/2007.

Es importante señalar igualmente que en algunos casos de investigación de actos denigratorios como falseadores de la concurrencia en el sentido del artículo 3 de la Ley 15/2007, la autoridad nacional se ha abierto a admitir la terminación convencional del expediente tras admitir compromisos de empresas investigadas. Así, por ejemplo, en los casos Mutualidad General de la Abogacía11) y Thyssenkrupp12) (también en el mercado de ascensores) la autoridad, tras investigar posibles actuaciones denigratorias optó por aceptar determinados compromisos por parte de las empresas investigadas. En la medida en que los actos denigratorios atentan contra el crédito comercial de las empresas, resulta evidente que los principales compromisos admitidos por el Consejo pasaron por la corrección de las manifestaciones denigratorias mediante actos de comunicación pública rectificativos de los inicialmente investigados.